臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度訴字第2601號
公 訴 人 台灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 沙洪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九
十六年度偵字第七九四九號），本院判決如下：
主 文
乙○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日。
被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分無罪。
事 實
一、乙○○前曾於民國九十三年間，因違反毒品危害防制條例案 件，經台灣基隆地方法院以九十三年度基簡字第七二四號判 決處有期徒刑六月，於九十三年十二月十六日易科罰金執行 完畢。詎仍不知警惕，明知甲基安非他命係業經公告列為毒 品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，且為藥 事法所規定之禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥甲基 安非他命之犯意，於九十六年二月初某日，在台北縣板橋市 ○○○路一一六號八樓之九租屋處內，轉讓甲基安非他命一 包（約０點一公克，可供甲○○一次施用所需之份量）供男 友甲○○施用，嗣為警循線查獲，扣得如附表所示之物。二、案經台北縣政府警察局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、本案認定犯罪事實所用之證據，經檢察官、被告乙○○、 辯護人於本院審理時同意將該等證據資料列為證據調查， 本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無不適當之情形 ，且證據力並未明顯偏低，依刑事訴訟法第一百五十九條 之五第一項規定，均應具有證據能力。
二、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人甲 ○○於警詢及偵查時證述之情節相符，並有扣案如附表所 示之物、內政部警政署刑事警察局鑑定書等件在卷可稽， 足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確， 被告犯行，洵堪認定。
三、按安非他命既屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所 定之第二級毒品，亦屬藥事法第二十二條第一款所稱之經 中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品禁藥，倘行為人明知為安非他命 ，而將微量（即未達行政院依上揭條例第八條第八項規定
所公告之一定數量）之安非他命轉讓他人，毒品危害防制 條例第八條第二項及藥事法第八十三條第一項均定有處罰 明文，前者法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併 科新台幣七十萬元以下罰金」，且係前法；後者法定刑為 「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」 ，並屬後法，乃學理上所稱之法律競合，依重法優於輕法 、後法優於前法之法律適用原則，應以違反藥事法罪刑處 斷之（最高法院九十七年度台非字第四六一號判決意旨參 照）。故核被告所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉 讓禁藥罪。又被告轉讓前持有禁藥第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。 查被告有如前所述之前案紀錄，於九十三年十二月十六日 易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項 規定加重其刑。
四、爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，違法轉讓 禁藥行為，危害他人身體健康，轉讓之數量、次數，及犯 罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，宣告如主文所 示之刑。又被告犯罪時間，在九十六年四月二十四日以前 ，與中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款 之規定相符，合於減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一 ，以示懲儆。
五、扣案如附表所示之物，雖屬被告所有，然其中甲基安非他 三十一包（總毛重六十六點一二公克）、含安非他命殘渣 之塑膠袋七只等物，已於被告另案涉犯施用毒品案件宣告 沒收銷燬之（本院九十六年度簡字第三三七三號），另扣 案之分裝袋六十五個、電子磅秤一個、行動電話二支等物 ，因非屬違禁物，且與被告所犯本案轉讓禁藥犯行無涉， 爰不宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命，係毒品危害防制 條例所規範之第二級毒品，竟意圖販賣第二級毒品甲基安 非他命，自九十六年一月間某日起，在基隆市、台北縣汐 止市某處，向不詳姓名、年籍、綽號「老板」等成年男子 數人，各購得不詳數量之第二級毒品甲基安非他命後，除 少部分供己施用外，餘則分裝成小包，意圖販賣予不特定 人而持有不詳數量之甲基安非他命。並以其所使用之門號 0000000000號、0000000000號等行 動電話對外聯絡，欲販賣予不特定人，嗣於九十六年四月
三日晚間十時三十分許，因獲大樓警衛通知員警埋伏，即 囑咐甲○○先行駕車離去；甲○○因而在地下樓停車場， 先為警查獲，再帶同員警至上址被告租屋處，惟被告堅拒 開門，經屋主同意下，門鎖遭員警破壞後，為警查獲，並 在屋內扣得如附表所示之物等情。因認被告此部分之犯行 ，另涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持 有第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明 文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基 礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據（最高法院四十年台上字第八六 號、三十年上字第八一六號判例意旨參照）。另刑事訴訟 法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第 一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一 二八號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以此部分事實， 業據被告於警詢及偵查時供述在卷，並經證人甲○○於警 詢及偵查時證述明確，復有扣案如附表所示之物、內政部 警政署刑事警察局毒品鑑定書等件為其論據。
四、訊據被告固不否認有於前開時、地，向「老闆」等人陸續 購入如附表所示之甲基安非他命等事實，惟堅決否認有意 圖販賣而持有之犯行，辯稱：伊購入前開甲基安非他命是 供自己施用，因伊長期施用，產生抗藥性，需混合施用， 沒有要販賣等語。
五、本院查：
（一）上揭有關被告如何於前開時、地，向「老闆」等人陸續 購入如附表所示之甲基安非他命，嗣為警查獲，扣得如 附表所示之物等事實，為被告所不否認，核與證人甲○ ○、張貞勝等人於警詢、偵查及本院審理時證述之情節 相符，並有如附表所示之物扣案可證，是被告確實購入 前開甲基安非他命等情，固堪認定。
（二）查證人即本案查獲警員於本院審理時到庭結證稱：本案 是先查到陳張成（綽號「ＢＯＳＳ」），由通訊監察譯 文我們才得知被告通緝中，且持有毒品，我們跟監後得 知被告住處，陳張成與被告有上下游關係，陳張成是上 游，被告是下游，我們監控陳張成時，發現他從南部上 來就會直接去找被告，後來被告身上就有毒品。當天先 在樓下鎖定被告車輛，在出入口發現被告車輛開出，就 攔檢盤查，查到被告同居男友甲○○，甲○○帶我們上 去被告住所，被告不開門，我們才找屋主到場，經屋主 同意後我們才進入，沒有蒐集到證據發現有人跟被告購 買毒品等語。審酌證人張貞勝為依法執行公務之警員， 查獲本起案件，與被告素不相識，當無甘冒偽證罪責誣 指或迴護被告之理，其證述應屬真實可信。是被告確實 向「老闆（即陳張成）」等人數次購買扣案甲基安非他 命，前往被告住處查緝之原因為被告當時係通緝犯，且 為陳張成之下游，持有毒品，並非掌握被告有何販賣甲 基安非他命行為之事證等情，應堪認定。
（三）而甲基安非他命最低致死量為一公克，若單次使用超過 此劑量即有致命之可能，但久用成癮者對該藥物產生耐 受性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短 而異，可使其致死量增至數倍或十倍以上，重複施用藥 物後，人體組織對藥物之感受性降低，為達到和前次使 用的相同效果，需不斷的增加用量，稱為對該藥物產生 耐受性等情，業據行政院衛生署管制藥品管理局函示在 卷（見本院卷第六九至七二頁）。依被告前案紀錄表顯 示，被告自八十二年間起，即多次因違反麻醉藥品管理 條例、毒品危害防制條例等案件，經法院判刑確定，本 案被告查獲時，亦因有施用甲基安非他命犯行經本院另 案判決確定，堪信被告為長期施用毒品之人。是被告辯 稱：伊是多次購買，累積起來，因長期施用有抗藥性等 語，尚非無據，應堪採信。
六、綜上所述，被告雖為警查獲扣案甲基安非他命，然該其數 量（總毛重六十六點一二公克）依長期施用之成癮者所需 之量推估，非屬鉅量，被告辯稱：伊沒有意圖販賣等語， 尚非無據。檢察官所舉之證據，無從說服法院以形成被告 確有意圖販賣而持有甲基安非他命之心證。此外，復查無 其他積極證據足證被告確有如公訴人所指此部分犯行，揆 諸首揭說明，自應諭知被告此部分無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第四十七條
第一項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 19 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾正耀
法 官 張兆光
法 官 林鈺琅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 林蔚然
中 華 民 國 98 年 1 月 19 日
附表：
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│編號│ 扣 案 之 物 品 及 數 量 │
├──┼───────────────────────┤
│ 一 │甲基安非他命一包（內共有三十一小包，總毛重六十│
│ │六點一二公克） │
├──┼───────────────────────┤
│ 二 │安非他命殘渣袋七個 │
├──┼───────────────────────┤
│ 三 │中小型分裝袋共六十五個 │
├──┼───────────────────────┤
│ 四 │電子磅秤一個 │
├──┼───────────────────────┤
│ 五 │皮爾卡登牌行動電話機（內含行動電話門號卡０９１│
│ │0000000號乙張） │
├──┼───────────────────────┤
│ 六 │庫克牌行動電話機（內含行動電話門號卡０９３１０│
│ │４２４１８號乙張 │
└──┴───────────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保 、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新 台幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷 者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新台
幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8 條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新 台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新 台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十 萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬 元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政 院定之。