臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度訴字第570號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 賴啟成
選任辯護人 林維毅律師
被 告 李國光
選任辯護人 葉武侯律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（96年度偵字第7494號），本院判決如下：
主 文
賴啟成未經許可，寄藏子彈，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑肆年，並應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供壹佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束，扣案之口徑拾貳ＧＡＵＧＥ制式霰彈貳拾叁顆均沒收。
李國光未經許可，持有子彈，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之口徑拾貳ＧＡＵＧＥ制式霰彈貳拾叁顆均沒收。 事 實
一、李國光前於民國95年間，因犯恐嚇案件，經本院以95年度訴 字第372 號判決處有期徒刑8 月確定，並於95年11月21日入 監服刑，嗣於96年7月12日縮刑期滿，翌日出監。二、李國光及賴啟成均明知具有殺傷力之子彈，屬於槍砲彈藥刀 械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關之許可，不得 持有、寄藏，李國光竟於96年7 月13日出監後至同年11月4 日下午4 時19分48秒許前之某不詳時點，在不詳地點，以不 詳方式取得口徑12 GAUGE之制式霰彈35顆，而未經許可持有 之。嗣於96年11月4 日下午4 時19分48秒許，李國光以其00 00000000號行動電話撥打賴啟成0000000000號行動電話，要 求賴啟成至其屏東市○○路○段000 巷000 號住處之樓梯間 ，將上開制式霰彈35顆取至賴啟成住處藏放，賴啟成隨即前 往李國光之前揭住處，取回上開制式霰彈35顆，並將之寄藏 於其位在屏東市○○路0 段000 號之2 住處。嗣於96年11月 22日10時30分許，經警持本院96年度聲搜字第786 號搜索票
，到賴啟成上開住處執行搜索，當場於該處床鋪下方抽屜內 扣得上開制式霰彈35顆，賴啟成並供述子彈之來源係李國光 所要求寄藏，警方因此查獲李國光。
三、案經屏東縣政府警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。證人即共同被告賴啟成在警詢中之陳述，其中涉及共同被 告李國光之部分，仍屬被告以外之人於審判外之陳述，且無 同法第159 條之1 至之5 例外規定之適用，依上開規定，自 無證據能力，合先敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。此因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表 國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依 法亦對被告有利不利之情形均應注意，是以，被告以外之人 前於偵查中已具結而為陳述，除顯有不可信之情況之理由外 ，該證人於偵查中之陳述，自得作為證據。經查，證人即共 同被告賴啟成於檢察官偵查中就共同被告李國光部分所為陳 述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，原不具證據能力 ，惟上開陳述，均經證人賴啟成依法具結，本院審酌其等陳 述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明， 應認證人賴啟成於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據， 具有證據能力。
三、按有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴 訟法第198 條及第208 條之規定，應由法官或檢察官為之， 而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之，所為之言 詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是檢 察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案 ，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警 察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務 之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認對當然有鑑 定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體） 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關（團體）實施鑑定。本件扣案之霰彈35顆，係由屏東縣警 察局潮州分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定後出具96年
12月25日刑鑑字第0960180607號槍彈鑑定書，依上開說明， 仍屬受檢察官囑託鑑定之範圍，是上開鑑定意見書，均屬刑 事訴訟法第208 條第1 項規定準用第206 條第1 項規定所稱 之書面報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定之立法理由 ，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。
四、經查與本案犯罪事實有關之0000000000號行動電話號碼（被 告李國光使用之電話），自96年10月12日起至96年11月9 日 止，經檢察官依修正前通訊保障及監察法第5 條第1 項第9 款之規定，核發監聽票執行監聽，有臺灣屏東地方法院檢察 署96年屏檢光月監（續）字第417 號通訊監察書（見96年度 警聲搜字第835 號卷第8 頁）在卷可稽，並有上開門號之通 訊監察譯文在卷可證，其為合法取得之證據，具有證據能力 ，堪以認定。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件其 餘所引具傳聞性質之證據，被告及其選任辯護人均未爭執其 證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前對證據能力聲明異議 ，依上開規定，視為被告及其選任辯護人同意作為證據，且 經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節 ，認亦適宜作為證據，自得為被告裁判基礎之證據資料。貳、實體部分：
一、被告賴啟成部分：
被告賴啟成於上開時、地寄藏子彈之事實，迭據其於警詢、 偵訊及本院審理時均坦白不諱（見警卷第1 頁至第2 頁，偵 卷第5 頁、第34頁，本院卷第110 頁反面），並經證人即當 日執行搜索之員警任義忠、吳裕源於本院審理時證述明確， 復有霰彈35顆扣案可查。又上開扣案子槍經內政部警政署刑 事警察局依據試射法鑑驗結果，認送鑑子彈35顆，認係口徑 00 GAUGE之制式霰彈，採樣12顆試射，可擊發，認具殺傷力 ，有該局96年12月25日刑鑑字第0960180607號槍彈鑑定書1 份附卷可查（見偵卷第28頁至第30頁），足見上開扣案霰彈 具有殺傷力至明。此外復有屏東縣警察局潮州分局搜索扣押 筆錄1 份（見警卷第7 頁至第8 頁）、扣押物品目錄表1 紙 （見警卷第9 頁）、現場照片3 紙（見警卷第16頁至第16之 1 頁）及被告李國光與賴啟成於96年11月4 日下午4 時19分 48秒許及4 時51分12秒許2 次電話通聯之通訊監察譯文（見
警卷第64頁）在卷可佐，堪認被告賴啟成上開自白確與事實 相符，自可採信。故被告賴啟成未經許可，寄藏子彈之犯行 堪以認定。
二、被告李國光部分：
訊據被告李國光固坦承於96年11月4 日下午4 時19分48秒許 ，撥打電話予賴啟成，要求賴啟成至其住處樓梯間拿取物品 ，然矢口否認有何未經許可持有子彈犯行，辯稱：伊當時是 叫賴啟成去拿鳥飼料，伊忘記帶和生路的鑰匙，因伊父親行 動不方便，伊家的狗放在樓梯間，怕狗會吃鳥飼料，不知道 後來為何變成子彈云云（見本院卷第28頁、第76頁反面）。 經查：
㈠證人即共同被告賴啟成於本院審理時具結證稱：當天李國光 打電話給伊，跟伊說狗飼料袋裡面有一包東西，他叫伊拿回 去放，那個地方有三包狗飼料袋兩大一小，小的是裝狗飼料 ，大的有一包是裝垃圾，另外一包是他要我拿的東西，後來 他有跟伊確認東西有無放好，當天李國光打電話給伊時，伊 手機剛好沒電，後來接通時，李國光就很急罵三字經，伊接 到電話後，就馬上去拿那包東西，後來李國光又打電話來確 認伊有無去拿那包東西，當天伊去拿的那包東西，就是後來 警察在伊家搜索時在床鋪底下抽屜所搜到的那包東西等語明 確（見本院卷第107 頁至第108 頁正面），經核與其於檢察 官偵訊中所具結證述：在伊家查到的霰彈35顆，是李國光寄 放在伊這裡，是他要伊拿回去寄放，當時他打電話給伊要伊 去拿霰彈時講的話就如監聽譯文所載等語（見偵卷第5 頁、 第35頁）大致相符。另證人即當日執行搜索之員警任義忠於 本院審理時證稱：搜索當天，伊等是在賴啟成睡覺床鋪底下 的抽屜搜索到霰彈35顆，當天在賴啟成租屋處內並無發現有 寵物的飼料袋，本件是因為有秘密證人檢舉才開始調查，伊 等主要是搜索李國光，會去搜索賴啟成，因為電話監聽中懷 疑賴啟成那裡有藏東西等語明確（見本院卷第105 頁反面至 第106 頁正面），此外復有上開屏東縣警察局潮州分局搜索 扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 紙、現場照片3 紙及通訊 監察譯文在卷可稽。再遭查獲之霰彈35顆，經鑑驗為口徑00 GAUGE 之制式霰彈且具殺傷力乙情，亦有上開槍彈鑑定書在 卷可憑。足徵被告李國光於96年11月4 日下午4 時19分48秒 許，撥打電話予被告賴啟成，要求被告賴啟成為之寄藏者， 即為本件扣案之口徑12GAUGE 之制式霰彈35顆無訛。 ㈡被告李國光雖為前揭辯解，然查：
⒈被告賴啟成於本院審理時如上所述，陳稱當時被告李國光打 電話跟其聯絡取物時，態度急迫且口出穢言，又參諸卷附2
人於96年11月4 日下午4 時19分48秒許之通訊監察譯文之內 容（如附件），益徵被告賴啟成就被告李國光於通話當時之 情緒、態度之描述應屬非虛。衡情，鳥飼料既非價值貴重亦 非違法物品，縱暫時置放於該處，被告李國光尚無須有如此 之情緒反應，故其所稱要被告賴啟成去取之物品為鳥飼料， 是否屬實，殊值懷疑。
⒉再者，若被告李國光要求被告賴啟成寄藏之物確係其所稱之 鳥飼料而有遭其所豢養之狗偷吃之虞時，則被告李國光大可 不將鳥飼料置於該處便可，縱其聯絡被告賴啟成前來取走， 設被告賴啟成因故無法即時取走時，該鳥飼料豈非仍有遭狗 偷吃之危險。又被告李國光於本院審理時自承，其置放鳥飼 料之處所，亦置有已用掉一半之狗飼料等語（見本院卷第11 0 頁反面），與被告賴啟成前揭所稱該處置有三包狗飼料袋 兩大一小，小的是裝狗飼料等語互核相符，堪認鳥飼料與狗 飼料係置於同一處所無誤，則李國光所豢養之狗，豈有可能 擇鳥食而不就狗食；另豢養犬類此種寵物，除餵食時間外， 亦無可能將飼料置於寵物隨時可取得之處，被告既將鳥飼料 及狗飼料同置一處，則自無如同其所稱怕狗會吃鳥飼料，怕 狗把飼料袋咬破，撒了一地（見本院卷第76頁反面、第108 頁正面）之可能，被告李國光此處所辯，顯與常理不符，無 可採信。
⒊被告李國光於本院審理時稱：當時伊趕時間出去，伊沒有帶 鑰匙，又因為伊哥哥去工作，伊爸爸腳不方便，所以叫賴啟 成去幫伊拿鳥飼料，拿到伊家去放，他沒有伊家鑰匙，但他 常常去，他會敲門等語（見本院卷第110 頁反面至第111 頁 正面），然細譯卷附通訊監察譯文之內容，被告李國光係叫 被告賴啟成將其所稱之飼料拿至賴啟成家中藏放無訛，並與 被告賴啟成所述相符，則被告李國光上開所陳顯非屬實。又 被告李國光當時既因其兄不在家，其父行動不便，方叫被告 賴啟成幫忙取物，然被告賴啟成既無其家鑰匙，又如何將被 告李國光所稱之鳥飼料置於其住處；若稱被告賴啟成會敲門 ，而被告之父既已如其所稱行動不便，又如何為被告賴啟成 開門；若被告李國光之父雖行動不便，但尚有能力開門，又 為何被告李國光當時不請其父開門讓其進入放置其所稱之鳥 飼料。故被告李國光此處所辯，亦與常情有違，無可憑採。 ⒋據此，被告李國光上開所辯，實為荒謬無稽而屬事後卸責之 詞，無從採信。被告李國光所要求被告賴啟成寄放之物，並 非其所稱之鳥飼料，而係扣案之霰彈35顆無誤。而被告李國 光既要求被告賴啟成至其住處樓梯間，將扣案之霰彈35顆取 回藏放，則被告李國光於96年7 月13日出監後至該時點前之
某不詳時點，在不詳地點，以不詳方式，未經許可取得扣案 之霰彈35顆而持有之犯行，洵堪認定。
㈢經查，證人即共同被告賴啟成於檢察官偵訊中稱：李國光係 於10月中旬或10月底打電話說有東西要寄放等語（見偵卷第 34頁），與檢察官起訴書犯罪事實欄所載之日期（即96年11 月4 日）不同，又證人賴啟成於檢察官偵訊中稱係李國光要 其拿霰彈回去放等語（見偵卷第35頁），而與本院審理時則 改稱李國光要其寄放之物是不好的東西等語（見本院卷第10 7 頁反面），前後所述不一。被告賴啟成先前所稱之時間雖 有誤，然此無非係因人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨模 糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合 而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之缺 陷；又被告賴啟成就是否知悉李國光所寄放之物此節，前後 所述雖不同，惟此無非係因被告賴啟成於本院審理時，欲以 其不知被告李國光所要求其寄藏之物確為霰彈為由而脫免其 自身刑責，況其於本院審理最終仍坦承其知悉所寄藏者為霰 彈，而與先前檢察官偵訊中所述相符，再觀證人賴啟成於檢 察官偵訊中及本院審理時之數次陳述，就被告李國光打電話 要求他寄藏物品等基本事實之供證，前後互核均一致，另參 以被告李國光於本院審理亦自承係於96年11月4 日下午4 時 48秒許撥打電話給被告賴啟成，並與卷附通訊監察譯文上所 記載之時間相同，足認被告李國光確有撥打電話予被告賴啟 成要求其寄放物品無誤，被告賴啟成之主要陳述既為一致， 應認為得採為裁判之基礎，尚不得僅因此部分之缺失，即認 全部證詞均屬無可採信，並據為被告有利之認定。三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告2 人犯行已可認定，自 應依法論科。
四、按寄藏與持有槍砲，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄 藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄 藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄 藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不 應另就持有予以論罪，最高法院74年台上字第3400號判例意 旨可資參照。核被告賴啟成所為，係違反槍砲彈藥刀械管制 條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪，被告賴啟成寄藏 子彈後之持有行為，係寄藏行為之當然結果，不另論罪，又 警方執行搜索當日，於被告賴啟成處並扣得上開霰彈35顆， 而於被告李國光處，未搜得任何不法物品等情，業據證人任 義忠於本院審理時證述，而被告賴啟成於警詢時即自白其寄 藏子彈之犯行，並供述子彈之來源係被告李國光要求其寄藏 ，是承辦員警依其供述而查獲被告李國光，是被告賴啟成所
為合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定，爰就其 所犯之未經許可寄藏子彈罪，予以減輕其刑。核被告李國光 所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可 持有子彈罪，又被告李國光曾有如事實欄第一部份所載之論 罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷 可查，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑 。爰審酌被告賴啟成明知具殺傷力之子彈屬違禁物，仍未經 許可而予以寄藏，雖尚無從證明渠等有持之以犯罪，但數量 甚鉅，仍嚴重危害社會治安，所為仍有不當；惟念及其無不 良前科，素行尚佳，有上開被告前案紀錄表在卷可考，且經 查獲後於警詢、偵訊均能全部坦白犯行，雖於本院審理時一 度飾詞否認，然最終仍知悔悟而坦承一切，態度尚稱良好等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易 服勞役之折算標準，以資懲儆。又審酌被告李國光明知具殺 傷力之子彈屬違禁物，仍未經許可而予以持有，雖同未持之 以犯罪，但數量甚鉅，仍嚴重危害社會治安，所為誠屬非是 ，復於本件偵、審過程中猶飾詞狡辯，不知悔悟，犯後態度 不佳，不課與一定之刑罰，實不足以令其反省自身，且曾有 不良前科，素行不佳，有上開被告前案紀錄表在卷可查等一 切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服 勞役之折算標準，以資懲儆。另被告賴啟成未曾因犯罪而受 受有期徒刑以上刑之宣告，其經此起訴、審判罪刑宣告後， 當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜合各情，認所宣告之刑 以暫不執行為適當，爰宣告緩刑4 年，以啟自新。又斟酌被 告犯罪之情節，為促使其日後更小心遵守法律規定，另依刑 法第74條第2 項第5 款規定，命其向指定之公益團體、地方 自治團體或社區提供100 小時之義務勞務。且依刑法第93條 第1 項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。公訴人雖 於本院審理時就被告李國光本次犯行具體求刑有期徒刑3 年 ，惟本院認量處如主文之刑為適當，公訴人之求刑核屬過重 ，附此敘明。末就扣案之霰彈35顆，經鑑驗結果認係口徑00 GAUGE 之制式霰彈，採樣12顆試射，認具殺傷力，餘下之23 顆制式霰彈，均屬違禁物，自應依刑法第38條第1 項第1 款 規定沒收，至於經試射12顆制式霰彈，因試射殆盡，所餘彈 頭、彈殼，均已不具殺傷力，俱非屬違禁物，故不另予宣告 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項、第18條第4 項，刑法第11條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第74條第1 項、第
2 項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官李侑姿到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 1 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 石家禎
法 官 林家聖
法 官 程士傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 2 月 2 日
書記官 孫秀桃
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
附件：
一、時間：96年11月4 日下午4 時19分48秒。二、監聽號碼：0000000000號（被告李國光使用，以下簡稱A）三、通話對象：0000000000號（被告賴啟成使用，以下簡稱B）四、通訊監察譯文內容：
A ：幹妳娘打你電話都不接
B ：我手機沒電
A ：我跟你講你下來那裡有一包飼料
B ：恩
A ：空的袋子裡面有放那個你拿去你那邊... 你知道嗎 B ：恩
A ：你幫我放好
B ：恩