臺灣南投地方法院民事判決 95年度簡上字第79號
上 訴 人
即附帶被上訴人 丁○○
訴訟代理人 林俊雄律師
被上訴人
即附帶上訴人 戊○○
兼訴訟代理人 甲○○
上 一 人
訴訟代理人 王世勳律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年8月
31日本院埔里簡易庭93年度埔簡字第166號第一審判決提起上訴
，被上訴人為附帶上訴並為擴張之訴，本院於97年12月17日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；於第二審為 訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應 受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第460條第1項 、第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。又簡易程 序事件之上訴準用上開法文規定，亦為同法第436條之1第3 項所明定。查本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人） 於原審起訴主張依兩造簽訂之承攬契約（下稱系爭契約）第 13條約定，上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）施工逾期 ，應給付其懲罰性違約金新臺幣（下同）234,000元，又系 爭契約第18條同時約定「雙方以互信為原則，如有違約，違 約金為20萬元。」，此乃損害賠償額預定性之違約金，另依 該約定，及因債務不履行所生之損害賠償請求權，請求上訴 人給付因工程瑕疵造成之損害20萬元，合計為434,000元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之 利息。嗣經原審判決上訴人應給付被上訴人懲罰性違約金 132,600元，及賠償損害20萬元，合計為332,600元，及自起 訴狀繕本送達翌日即民國93年12月28日起至清償日止，按年 息5﹪計算之利息。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴 人則提起附帶上訴，主張其實際發生之損害經原審送鑑定機 關鑑定結果，如以拆除重做為估算，共計555,200元，其於 原審僅請求20萬元，茲提起附帶上訴，請求上訴人應再給付 167,400元，即上訴人合計應給付50萬元（132,600＋200,00
0＋167,400＝500,000），核屬擴張應受判決事項之聲明， 應予准許。又被上訴人於第二審擴張請求167,400元，連同 原審起訴請求之434,000元，合計雖已超過50萬元，惟上訴 人對於本件繼續適用簡易程序審理，未為抗辯而為本案之言 詞辯論，視為已有適用簡易程序之合意。另被上訴人就原審 判決駁回其請求懲罰性違約金逾132,600元部分，並未聲明 不服，已告確定，均合先敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人部分：
一、被上訴人於原審起訴主張：
㈠兩造於93年5月4日簽訂系爭契約，約定由上訴人在被上訴人 所有坐落南投縣埔里鎮○○段963、964及965地號土地上興 建房屋3戶（下稱系爭工程），作為被上訴人經營幼稚園之 用，總價金為390萬元，並約定上訴人應於93年9月30日前將 全部承攬工程完工交付與被上訴人，嗣經兩造協調，延展完 工期限至同年10月10日，又系爭契約約定工程係分期履行， 分期給付報酬，共分為8期，上訴人自第4期起即未依約完成 工作，且所為工作亦有多項瑕疵，惟上訴人於施工中表示會 儘速完工及修補瑕疵，但為支付工資及材料費用需錢週轉， 要求被上訴人先行支付部分款項，被上訴人不疑有他，而先 行給付第5期工程款。詎上訴人仍未依約施工且有偷工減料 情事，被上訴人多次通知上訴人應儘速完工及修補瑕疵，未 獲置理，不得已始於93年12月7日依系爭契約第15條第1項約 定，向上訴人終止系爭契約，另行僱工完成工作，並再次以 本件起訴狀繕本之送達作為終止系爭契約之意思表示。 ㈡被上訴人於訂約時即將系爭契約所載之建築圖說、電器圖及 標防圖等交與上訴人，惟上訴人並未按圖施工，致施作之工 程多有瑕疵，其中未完工部分計有：⑴頂樓及外牆之防水漆 、女兒牆、梯屋、2樓屋內屋外之防水水泥粉刷均未完成； ⑵拉門及1樓磨石子、2樓地板石英磚未施作；⑶1樓至2樓之 樓梯櫸木扶手及花台鐵欄杆未施作；⑷紗門未施作及1樓落 地窗未完成；⑸衛浴設備5套、電錶（含不銹鋼外殼）2個、 水塔1個、馬達3個、2樓水槽、水龍頭均未施作；⑹1樓夾層 玻璃、浴室天窗、2樓門玻璃均未施作；⑺日本夜光型開關 燈具未施作完成；⑻頂樓梯屋、斜坡道、化糞池清潔口未施 作；⑼不銹鋼管未施作，使用之化糞池與契約約定不符，原 應使用FRP材質之化糞池3個，上訴人竟使用水泥製品之化糞 池2個。另工程瑕疵部分計有：水電開關被水泥掩蓋，水洗 石粗糙不堪等。本件依系爭契約第13條約定，上訴人如不按 契約規定期限完工，應按逾期日數，每日以工程總價千分之
一計算，賠償被上訴人之損失；係約定上訴人未於適當時期 履行債務時即須給付，其性質應屬懲罰性違約金。又系爭契 約第18條另約定：訂約後雙方以互信為原則，如有違約，違 約金為20萬元，性質上係屬損害賠償額預定之違約金。而系 爭工程總價金為390萬元，上訴人每逾期1日之違約金為3, 900元，且依約上訴人應於93年10月10日前完工，而上訴人 遲至93年12月10日止，尚未完工交付工作物，已遲延60日， 上訴人除應依系爭契約第13條約定給付被上訴人懲罰性違約 金234,000元外，上訴人復未按圖施工，偷工減料，致被上 訴人無法如期營業，造成損害，被上訴人亦得依系爭契約第 18條約定及民法第227條、第495條規定，請求上訴人給付損 害賠償額預定之違約金20萬元。爰訴請判決上訴人應給付被 上訴人434,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5﹪計算之遲延利息。
二、原審判決上訴人應給付被上訴人332,600元，及自93年12月2 8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回被上 訴人其餘之訴。被上訴人提起附帶上訴，於本院補充陳述如 下：
系爭契約第18條之違約金雖已預定損害總額為20萬元，然本 件上訴人未按圖說施工，甚至偷工減料，其為瑕疵給付，而 瑕疵給付亦為不完全給付之一種，上訴人自應負不完全給付 之損害賠償責任，是被上訴人得依民法第227條第1項不完全 給付之規定，依關於給付不能或給付遲延之規定行使權利， 請求上訴人賠償實際發生之損害。且依民法第230條及第225 條第1項規定，上訴人若欲免除給付義務，自須就其歸責事 由之不存在，或其並無故意或過失，負舉證責任。而本件上 訴人確未按圖說施工，並偷工減料，有臺灣省建築師公會鑑 定報告書在卷可稽，則上訴人顯有可歸責之事由。按損害賠 償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所 受損害及所失利益為限。民法第216條第1項定有明文。次按 賠償之數額，自應視其實際所受損害之程度以定其標準，如 實際確已有受損害，而其數額不能為確切之證明者，法院自 可依其調查所得，斟酌情形為之判斷。最高法院18年上字第 2746號判例足資參照。本件依臺灣省建築師公會鑑定報告書 所示，就系爭工程之損害，如以「拆除重作」之方式計算費 用，共計555,200元，如以「瑕疵折讓」之方式計算費用， 共計327,000元，因拆除重作，工程繁複，被上訴人為求幼 稚園之順利經營，僅就鑑定項目中「水電錶」該項採用拆除 重作，其餘項目均採用「瑕疵折讓」之方式計算費用，又鑑 定報告將「水電錶」拆除重作之費用鑑定為12,000元，顯然
過低，被上訴人拆除重作6個電錶，實際共支出107,300元， 故被上訴人以367,400元作為請求損害之數額，應屬客觀有 據。惟被上訴人在原審就此部分之損害僅請求20萬元，茲提 起附帶上訴，請求判決：⒈上訴人應再給付被上訴人167,40 0元，及自93年12月28日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息。⒉附帶上訴費用由上訴人負擔。
三、對上訴人提起上訴所為之答辯：
㈠上訴人就系爭工程第1期至第6期之工作項目，於93年10月26 日兩造簽訂協調書（下稱系爭協調書）時，尚有多項應完成 未完成及有嚴重瑕疵之工程項目，被上訴人對於第6期之工 程款自無給付之義務。且當時係協議對於第6期工程先由被 上訴人給付其中之50萬元，嗣經上訴人同意扣除11萬元，故 被上訴人才給付39萬元。此由證人林三孃於原審證述：「兩 造在協調過程中，確實有提及某些項目要由被上訴人戊○○ 、甲○○拿回去自己作，至於50萬元部分只拿回39萬元，是 他們扣除的部分。」等語，可知11萬元係經上訴人同意始予 扣除。至於記載要扣工程款的項目等文字，雖然係填寫於第 5期欄位之內，但兩造於93年5月4日訂立契約書原本即約定 第5期款項為30萬元，被上訴人亦早已依約給付30萬元，並 沒有必要「畫蛇添足」於第5期欄位記載其他文字，是以第5 期欄位記載要扣工程款的項目等文字，顯係被上訴人甲○○ 在給付上訴人39萬元並填寫第6期欄位時，因第6期欄位過小 沒有多餘空間填寫文字，始超出第6期欄位而填寫於第5期欄 位上，並記載：「已收到內修伍拾萬元（未扣除外牆沒做防 水漆及秀面欄干錢六萬、伍萬捌仟元整，共計十一萬捌仟元 整）。」等字。被上訴人甲○○填寫該等文字之真意，係指 如果沒有扣除外牆防水漆未做6萬元及花台不鏽鋼方管欄桿5 萬8千元，原本應給付50萬元，因為實際上有扣除第5期工程 項目外牆防水漆未做6萬元及花台不鏽鋼方管欄桿5萬8 千元 ，所以僅給付39萬元；且上揭外牆防水漆未做6萬元及花台 不鏽鋼方管欄桿5萬8千元原本共計11萬8千元，因當時兩造 認為為簡單好記及方便計算，故以11萬元整數作為扣除金額 ，其餘之8千元迨全部工程完工時再一併結算。再者，觀諸 該簽收工程款字據之第6期欄位欄位外左邊記載：「扣工程 款. 頂樓防水及油漆，二Ｆ40×40石英磚樓地板（不含廚房 、育嬰室地板）、二Ｆ油漆、衛浴設備5套屋主自己做、一 Ｆ磨石子、樓梯扶手、不銹鋼管、一、二Ｆ樓梯、外牆油漆 、秀面欄干．．．等其他細項」，上訴人並於緊臨前揭文字 之左邊簽署「丁○○10月26日」等字，益證兩造確實有合意 某些項目要由被上訴人拿回去自己作，且應再由50萬元中予
以扣除。又觀諸協調書之左上角記載：「扣防水外牆6萬， 10月26日」，兩造復於前揭文字之下方簽名、蓋指印，此亦 足認上訴人同意防水外牆部分之工程由被上訴人扣除6萬元 。
㈡上訴人就系爭協調書所載19項（被上訴人答辯狀誤載為21項 ）工程僅完成部分，尚有「2、3Ｆ後門補封、1Ｆ隔間牆補 封、1、2Ｆ浴室改好做拉門、全部鋁門窗（如何分割要照屋 主意思）、1Ｆ後面銅門要有紗門、3間店面外面斜坡要補做 、開關用日本夜光大型、浴室要用4,000元的拉門、第3粒化 糞證明（3Ｆ增建）、申請使用執照應在（93年）11月4日掛 號送件」等10項沒有完成，該10項工程項目係被上訴人嗣後 自行委請他人施作，是以上訴人既未依協調書之約定完成協 調書上所記載之全部工程項目，則被上訴人自無給付第6期 工程餘款20萬元予上訴人之義務，應無疑義。又上訴人自承 其自93年11月1日後自行停工，則依民法第235條規定，上訴 人所完成之工作物不符系爭契約訂定之內容，即不能認為完 工，何況尚有多項應完成而未完成之工程項目，故依兩造約 定之付款條件，上訴人不得請求第6期工程款之餘款，更遑 論得請求第7期之工程款項。
㈢被上訴人雖在上訴人以砌磚方式施作隔間牆時，曾多次到過 現場，並有看到以砌磚方式施作，但當時係完全信任訴外人 即建築師王培鴻及上訴人之專業，被上訴人當時主觀上根本 不知RC牆應以模板灌漿方式施作，而誤以為砌磚為施作RC牆 之施工步驟，直至94年1月間南投縣政府承辦人員現場勘驗 後表示有多處設施不合規定，尚無法請領使用執照，且告知 被上訴人「依照設計圖說應施作『RC牆』但實際上卻施作『 磚牆』」，被上訴人始知RC牆與磚牆完全不同。依兩造簽訂 之系爭契約第8條第3項約定：「變更內容及協議事項以書面 為之避免爭議」，又系爭協調書上變更施作及修改所示之項 目，亦未提及將1樓隔戶牆從RC壁變更為磚造壁，且興建過 程中，兩造雖曾合意變更部分設計，但合意變更之項目僅有 上訴人與建築師王培鴻於93年9月22日簽名承諾修補之書面 所列舉之項目，其餘均不在合意變更設計之範圍之內，本件 確係上訴人未遵守合約之約定，擅自將RC牆變更為磚牆。並 聲明：⒈上訴人之上訴駁回。⒉上訴費用由上訴人負擔。貳、上訴人部分：
一、上訴人於原審辯以：
㈠被上訴人所主張與事實不符，其中⑴頂樓及外牆之防水漆並 非契約範圍，女兒牆、2樓屋內屋外之防水水泥粉刷部分並 不須油漆，梯屋部分之水泥粉刷1樓已完成，2樓部分被上訴
人表示要貼壁紙指示上訴人不須施作；⑵拉門不在契約範圍 ，1樓磨石子已貼磁磚完成，2樓地板石英磚被上訴人表示要 自行施作指示上訴人不須施作；⑶1樓樓梯已完成，1樓至2 樓之樓梯櫸木扶手及花台鐵欄杆被上訴人指示要自行施作； ⑷紗門並不在契約範圍；⑸衛浴設備5套已完成，而電錶2個 、水塔1個、馬達3個、2樓水槽、水龍頭係末期工程，於使 用執照請領後始施作，且並非在上訴人已領取之工程款內工 程；⑹1樓夾層玻璃、浴室天窗並未在契約範圍內，2樓門玻 璃係使用執照完成後始施工；⑺日本夜光型開關燈具已完成 ；⑻頂樓梯屋係被上訴人表明等使用執照請領後欲加蓋3 樓 ，指示上訴人勿施作，斜坡道不在契約範圍內，化糞池清潔 口已施作完成；⑼不銹鋼管部分被上訴人表示要自行施工； ⑽被上訴人所稱水電開關被水泥掩蓋，水洗石粗糙不堪等， 亦均與事實不符。
㈡本件上訴人已完成內牆水泥粉光、廚房、浴室、壁磚，依系 爭契約約定被上訴人應給付第6期工程款70萬元，因被上訴 人一時經濟困難而遲延給付僅先給付39萬元，餘31萬元則尚 未給付，另第7期工程亦已完成50﹪，被上訴人亦應給付第7 期工程款2分之1即20萬元，共尚積欠上訴人51萬元未給付， 竟主張上訴人違約應給付違約金，如本院認被上訴人請求給 付違約金為有理由，上訴人則主張以上開被上訴人應給付之 欠款作為抵銷。又系爭工程無法依約定期限完成，係因被上 訴人變更工程所致，遲延之事由係可歸責於被上訴人，被上 訴人竟請求逾期罰款，顯無理由。另被上訴人主張曾交付施 工圖說與上訴人，惟被上訴人從未交付任何施工圖說與上訴 人，被上訴人既未交付施工圖說，如何能主張上訴人未按圖 施工？
二、上訴人於本院補充陳述：
㈠依系爭契約第5條約定，上訴人每完成各期工程後即應由被 上訴人給付該期工程款。上訴人遂即開工，直至93年9月間 ，上訴人分別完成第1期工程至第6期內牆水泥粉光、廚房、 浴室、壁磚工程及第7期門窗部分施作包括1樓前面鐵捲門3 件，1、2樓門窗全部，被上訴人亦依約支付第1期至第5期工 程款計240萬元，至第6期工程雖已完成，但被上訴人遲未付 款，經於93年10月26日雙方協議後，被上訴人願先給付50萬 元，其餘20萬元以後再付，並約定於93年11月7日全部完工 ，但於93年10月28日，被上訴人僅交付39萬元，不足11萬元 ，又第6期餘款20萬元亦未交付，上訴人遂依系爭契約第16 條之約定，自93年11月1日起停工，其後被上訴人仍未依約 給付第6期之其餘工程款31萬元，上訴人即繼續停工。是上
訴人之停工完全符合系爭契約之約定，且停工日數不得計入 工期，故上訴人並無遲延完工情事，被上訴人主張上訴人遲 延完工，終止系爭契約，顯無理由，原判決對此疏未審究， 亦有違誤。
㈡上訴人業已完成第6期之工程，此由⑴93年10月26日兩造會 同訴外人林三孃協議並書立協議書（下稱系爭協調書）時， 並未列出第6期工程應完成或補強之項目。⑵當日被上訴人 表明願於93年10月28日支付第6期部分工程款50萬元，如上 訴人未完成第6期全部工程，被上訴人自無給付第6期分文工 程款之義務及必要。⑶被上訴人於聲請臺灣省建築師公會鑑 定之工程項目，並無第6期之工程項目。足見第6期工程業已 全部完成，被上訴人依約應給付第6期全部工程款70萬元。 系爭工程總價金為390萬元，被上訴人僅給付第1期至第5期 工程款計240萬元及第6期部分工程款39萬元，合計279萬元 ，另有第6期工程款31萬元、第7期工程款40萬元及尾款40萬 元，計111萬元尚未給付，被上訴人依法不能主張上訴人應 完成全部工程。且部分工程尚需申領使用執照後始得施工， 原審誤將該等後續工程亦列為上訴人遲延施工之工程，顯有 重大違誤。
㈢兩造於93年10月26日簽訂之系爭協調書，其上所載各項均係 需整修之零星施作，且大部分已施作完成，而部分未完成施 作者，因屬末期施作，須待房屋其他工程全部完成後方能施 作之項目，茲分述如下：
①秀面欄干 (花台)。係末期施作，在2樓花台旁之外觀欄干 ，須房屋其他工程全部完成後施作之項目，因被上訴人不付 清第6期工程餘款31萬元，上訴人依約無條件停工。②1樓地 面打平。1樓地板不平，需要整平，上訴人已施作，且整平 後已由被上訴人自行僱用工人貼磁磚。③1樓店面門縫。上 訴人已在10月底完成，門框邊空隙已洗石完成。④名人補習 抿石。係指與隔壁名人補習班之間突出牆面要洗石，上訴人 已施作。⑤1、2樓天井邊修整。上訴人已將天井邊突出水泥 塊打掉整修。⑥2、3樓後門補封。僅有2樓，並無3樓，依建 築圖說房屋2樓後側不得設置後門，被上訴人指示施作後門 ，為配合縣政府使用執照檢查，需先將該後門暫時用磚塊封 閉偽裝以供檢查，將來檢查後再行打掉使用，上訴人砌造1 公尺20公分磚牆上端設玻璃窗補封。⑦1樓隔間牆補封。1樓 隔間牆 (隔戶牆)，依建築圖說，應以鐵筋混凝土建造，且 不得設置通門，但被上訴人指示以磚塊砌造，並在牆上設通 門2所以供3戶房屋互相通往，為配合縣政府使用執照檢查， 需將該等通門暫時用磚塊封閉偽裝以供檢查，將來檢查完後
再行打通。(註：由本項隔間牆之補封事實，可以證明隔間 牆不按建築圖說以鋼筋混凝土施工而改用磚塊砌造，全係依 被上訴人之指示。如依建築圖說以鋼筋混凝土施工，根本不 能在牆上設置通門。⑧1、2樓浴室改好做拉門。係零星的小 工作，且末期施作之事項，上訴人因被上訴人不付清第6期 工程餘款31萬元，而依約無條件停工，故未做。⑨1樓鐵捲 門，及⑩全部鋁門窗，上訴人均已施作，鐵捲門由訴外人楊 慶祥施作，工程款計付17萬元，鋁門窗由訴外人陳永森施作 ，工程款計21萬元，有現金支付傳票可證並可傳訊楊慶祥及 陳永森。⑪殘障坡道斜度。零星整修工作，上訴人已作好。 ⑫1樓後面銅門要紗門。後門加裝沙門，防止蚊蟲飛入，係 末期施作，因被上訴人未付清第6期款，故無條件停工未施 作。⑬3間店面斜坡要補做。僅需在1間店面施作坡度，上訴 人已作好且拉長。⑭開關用日本夜光大型。上訴人已作好開 關器。⑮1樓虹牌。係1樓牆壁刷水泥漆，上訴人已作好。⑯ 浴室要用4,000元的拉門。係末期零星施作，因被上訴人不 付清第6期工程餘款31萬元，上訴人無條件停工未施做。⑰7 期完成所有內飾外飾裝修。因被上訴人不付清第6期工程餘 款31萬元，上訴人無條件停工未施做。⑱3粒化糞池證明。 上訴人已埋下3粒化糞池，因被上訴人不付清第6期工程餘款 31萬元，上訴人無條件停工，未交付該證件。以上所述未施 作部分，係因被上訴人拒不給付第6期工程餘款，上訴人始 依契約約定無條件停工，其停工時間且不得計入工期，本件 自無被上訴人所主張遲延完工之情事。
㈣另被上訴人主張有瑕疵之工程，諸如：①污水處理設施部分 。被上訴人交付之圖說並未標示化糞池之材質為ＦＲＰ材質 ，依照圖說應埋設在後院，因空間容納不下，經徵得被上訴 人同意後改埋設在室內，上訴人已埋設40人份之化糞池，其 中15人份者2具，10份者1具，計40人份，故本項並無所謂未 安置施設或材質不符問題。②1樓地基高出地面68公分部分 。1樓地板施工時，被上訴人在現場要求與隔壁房屋地面同 高。依建築設計圖並無1樓地板高度之限制，又建築師公會 鑑定說明第2項第1點說明本案因道路未公告或無標示計畫高 程，將來道路高程可能抬高或下降情形，因此1樓地板高度 正確與否，以主管機關核發使用執照與否判斷為準，但本項 南投縣政府並未判斷高度不正確。且由系爭協議書並無列出 1樓地板太高之瑕疵需修補事項，足見1樓地板之施作，並無 瑕疵，且系爭協議書載有「3間店面外面斜坡要補做」等字 樣，表示就現場1樓地板高度施作斜坡道以利通行，益見1樓 地板高度，被上訴人業已同意，並無異議。③1樓隔間牆以
砌磚方式施作部分。依建築圖說以RC結構施作1樓隔間牆， 但施工時，被上訴人要求改以砌磚方式施作，此有訴外人即 砌磚工人乙○○及裝設水電之丙○○可以為證。且1樓隔間 牆屬系爭房屋第3期之工程，而兩造於93年10月26日就系爭 工程第1期至第5期之瑕疵部分協調，若果真上訴人有未依約 定，擅自改以砌磚方式施作隔間牆之情形，被上訴人理當在 協調過程中提出，並要求上訴人改善，惟由協調過程及系爭 協議書上，均未提及1樓隔間牆之施作有何缺失，益徵上訴 人係受被上訴人之指示，始將1樓隔間牆改以砌磚方式施作 ，至為明確。④電器設備、廁所3所、天井設施部分。上訴 人均按設計圖施工，並無錯誤。⑤後門拆除重做部分。上訴 人係依被上訴人指示，改作硫化銅門。⑥3樓梯屋天花板部 分。係被上訴人表示要增建3樓，故未施作，因增建3樓結果 ，3樓梯屋天花板已不存在，自無鑑定報告所稱「新設」之 情形。綜上說明，足認被上訴人主張上訴人施作之工程多有 瑕疵，均與事實不符，自無足採。
㈤依民法第493條規定，承攬人施作之工程若有瑕疵，定作人 須先定期限催告承攬人，否則不能自行修補，也不能解除契 約或請求減少報酬，本件上訴人並未收到被上訴人定期修補 之通知，依法不能請求損害賠償及必要的費用。 ㈥綜上，被上訴人之請求均無理由，聲明求為判決： ⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。⒊被上訴人之附帶上 訴駁回。⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。參、本院整理兩造爭執及不爭執之事實如下：
一、兩造不爭執之事實：
㈠兩造於93年5月4日簽訂系爭契約，約定由上訴人承作系爭工 程，總價金為390萬元，並約定上訴人應於93年10月10日完 工，又系爭契約約定工程係分期履行，分期給付報酬，共分 為8期，被上訴人已給付上訴人第1期至第5期之工程款240萬 元及第6期部分工程款39萬元，合計為279萬元。 ㈡兩造簽訂之系爭契約第13條約定：上訴人如不按契約規定期 限完工，應按逾期日數，每日以工程總價千分之一計算，賠 償被上訴人之損失。另於第18條約定：訂約後雙方以互信為 原則，如有違約，違約金為20萬元。
㈢兩造簽訂之系爭契約第15條約定：契約終止：甲方（即被 上訴人）認為工程有終止之必要時，得隨時終止本契約之全 部，或一部分的工程。
㈣兩造曾於93年10月26日經原審證人林三孃協調，簽立系爭協 議書，該協調書乃為真正；協調書上載明上訴人應修補之各
工程項目，並應於同年11月7日將系爭工程全部施作完成， 而被上訴人應於同年10月28日給付上訴人50萬元，另記載「 扣防水外牆6萬」等文字，其下方並有上訴人及被上訴人甲 ○○之簽名、捺指印。
㈤上訴人自93年11月1日起停止施工。
二、本件之爭點：
㈠上訴人可否主張其已完成第6期之工程，因被上訴人僅給付 第6期之部分工程款39萬元，尚未給付第6期之工程餘款，故 得無條件停工，且停工期間不得計入工期，而無履行遲延情 事，故被上訴人不得請求逾期履行之違約金？
㈡上訴人有無違約情事？被上訴人可否依系爭契約第18條約定 ，請求上訴人給付違約金20萬元？
㈢被上訴人主張依臺灣省建築師公會鑑定報告書所示，其就系 爭工程所受之損害，超過367,400元，除原審判准之20萬元 外，於第二審擴張聲明請求上訴人再給付167,400元，有無 理由？
㈣上訴人主張其尚有工程款債權51萬元（即第6期工程餘款31 萬元及第7期一半工程款20萬元）可供抵銷被上訴人之本件 請求，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、被上訴人可否依系爭契約第13條約定，請求上訴人給付逾期 履行之違約金？
㈠按民法第490條第1項規定：稱承攬者，謂當事人約定，一方 為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約 。又同法第505條第1項規定：報酬應於工作交付時給付之， 無須交付者，應於工作完成時給付之。同條第2項規定：工 作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付 時，給付該部分之報酬。足見除當事人間另有特約外，定作 人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務（最高法 院84年台上字第2227號判決意旨參照）。 ㈡被上訴人主張兩造業於93年10月26日協調上訴人應於同年11 月7日全部完工，而上訴人自同年11月1日起即停止施作系爭 工程，依約應按工程總價每日千分之一計算，給付被上訴人 違約金；上訴人則辯以：依系爭協調書所載，被上訴人應於 93年10月28日給付第6期工程款其中之50萬元，被上訴人未 經其同意擅自扣款11萬元，僅給付39萬元，亦未繼續給付餘 款20萬元，依系爭契約之約定，伊得無條件停工，並無所謂 逾期履行之情事等語。被上訴人固不爭執系爭協調書所載被 上訴人應於93年10月28日給付上訴人50萬元一節，惟陳稱： 因有扣除被上訴人收回自行施作之外牆防水漆6萬元及花台
不鏽鋼方管欄桿5萬8千元2項工程，所以僅給付39萬元，且 上揭2項共計11萬8千元，為簡單好記及方便計算，故以11 萬元整數作為扣除金額，其餘之8千元迨全部工程完工時再 一併結算。是此應審究者為：上訴人是否同意被上訴人扣款 11萬元？
㈢經查，證人林三孃於原審94年11月15日言詞辯論期日到庭結 證稱：「第1次協調時，我在場，當時兩造就被告（即上訴 人）還沒有施作的部分寫成書面，原告（即被上訴人）應再 給被告50萬元，被告還沒有施作的部分是經過兩造認可才寫 下去的，後來原告付給被告39萬元我有在場，當時他們有在 談，某些部分有要再扣除。當時兩造協商以後，同意協調書 未施工的項目應在（93年）11月7日全部完工。在協調過程 中兩造有提到哪些項目要由原告拿回去自己作，因這部分我 沒有聽的很仔細，所以我不知道細項是哪些。至於50萬部分 只有拿回39萬元，是他們扣除的部分。當時他們確實有談到 要扣除的項目，但細項我不記得。」等語（參原審卷第218 頁）。次查，由上訴人簽收被上訴人給付工程款之字據（參 原審卷第9頁），於第6期工程款之欄位記載：「已收到內修 伍拾萬元（未扣除外牆沒做防水漆及秀面欄干錢六萬、伍萬 捌仟元整，共計十一萬捌仟元整）」等字；而上訴人於本院 96 年2月1日準備程序期日亦自承上開「未扣除外牆沒做防 水漆及秀面欄干錢六萬、伍萬捌仟元整，共計十一萬捌仟元 整」等文字，係其於93年10月28日向被上訴人領款時，由被 上訴人所記載（參本院卷第82頁）。另參照該字據之欄位外 左邊記載：「扣工程款①頂樓防水及油漆②二Ｆ40×40③石 英磚樓地板（不含廚房、育嬰室地板）④二Ｆ油漆⑤衛浴設 備5套屋主自己做⑥一Ｆ磨石子⑦樓梯扶手⑧不銹鋼管⑨一 、二Ｆ樓梯⑩外牆油漆⑪秀面欄干．．．等其他細項」，上 訴人並於緊臨前揭文字之左邊簽署「丁○○10月26日」。系 爭協調書左上角亦記載「扣防水牆6萬10月26日」，其下方 亦有上訴人之簽名、捺指印。核與證人林三孃證述情節相符 ，是被上訴人主張扣除11萬元係就外牆防水漆6萬元及花台 不鏽鋼方管欄桿5萬8千元2項工程，由被上訴人收回自行施 作，為方便計算，兩造同意以11萬元整數作為扣除金額一節 ，應堪採信。則就系爭協調書所載內容，被上訴人原應於93 年10月28日給付50萬元，因外牆防水漆及秀面欄干2項工程 由被上訴人收回自行施作，經上訴人同意扣除11萬元後，餘 39 萬元，均已由被上訴人履行付款完畢，上訴人即應就該 協調書所載工程項目於93年11月7日以前履行完畢，始有請 求被上訴人繼續給付其餘工程款之權利甚明。
㈣按系爭協調書上記載上訴人應完成而尚未完成之工程項目包 含：「秀面欄干（花台）要完成、一Ｆ地面打平、一Ｆ店面 門縫（磁磚、抿石）、名人補習抿石、一、二Ｆ天井邊修齊 、二、三Ｆ後門補封、一Ｆ隔間牆補封、一、二Ｆ浴室改好 做拉門、一Ｆ鐵捲門、全部鋁門窗（如何分割要照屋主意思 ）、殘障坡道斜度、一Ｆ後面銅門要有紗門、三間店面外面 斜坡要補做、開關用日本夜光大型、一Ｆ虹牌、浴室要用 4,000元的拉門、7期完成所有內飾裝修、外飾要完成可入屋 使用、居住、第三粒化糞證明（三Ｆ增建）」等項，並記載 上訴人應於93年11月7日全部完工，足認兩造嗣後協議上訴 人須完成系爭協調書上記載之工程項目後，被上訴人始有給 付第6期工程款餘款20萬元予上訴人之義務，業如前述。經 查，上訴人自承其尚有①1、2樓浴室改作拉門；②1樓後面 銅門加裝紗門；③浴室用4,000元的拉門；④7期工程應完成 所有內飾外飾裝修；⑤交付3粒化糞池之證明等項工程，均 尚未完成（參上訴人96年2月1日庭呈之準備書㈡狀），其既 尚未全部完成系爭協調書所載之工程項目，自無權利請求被 上訴人給付第6期工程餘款20萬元，是上訴人主張其因被上 訴人未付清第6期之工程餘款，故可無條件停工，自無足採 。被上訴人因而依系爭契約第13條之約定，請求上訴人按日 以工程總價千分之一計算即每日3,900元之懲罰性違約金， 應予准許。
㈤又上訴人自承其自93年11月1日起開始停工，而上訴人依兩 造協調結果，應於同年月7日全部完工，則上訴人自同年月8 日起即有逾期履行之情事甚明。查被上訴人固主張其已依系 爭契約第15條第1項得隨時終止契約之約定，於同年12月7日 發函上訴人，通知終止系爭契約，上訴人雖否認有收受上開 通知，被上訴人亦未能舉證證明上訴人已收受一節，惟被上 訴人於提起本訴時，已再度陳明以起訴狀繕本之送達作為終 止系爭契約之意思表示，該起訴狀繕本並已於93年12月17日 寄存送達上訴人，而於同年月27日發生送達之效力，則系爭 契約已於93年12月27日終止，故自93年11月8日起至契約終 止之93年12月27日止，共有50日，原審判准其中34日之違約 金，共132,600元，並無違誤，上訴人就此聲明不服，提起 上訴，為無理由，應予駁回（被上訴人起訴時係請求234,00 0元，原審駁回其餘之請求101,400元，被上訴人就此部分未 聲明不服已告確定，前已敘明）。
二、上訴人有無違約情事？被上訴人可否依系爭契約第18條約定 ，請求上訴人給付違約金20萬元？
㈠按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性
質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時， 被上訴人除請求違約金外，仍得依民法第232條規定，請求 給付遲延利息及賠償其他之損害，最高法院62年台上字第13 94號判例明揭斯旨。是懲罰性違約金與損害賠償預定性違約 金，既為二種性質不同之違約金，顯非不能併存。本件兩造 於系爭契約中第13條約定，如上訴人逾期完工，其罰款如何 計算；復於第18條約定，如有任何一方違約，應給付他方違 約金20萬元。衡其性質，前者應屬懲罰性違約金之約定，後 者應屬損害賠償預定違約金之約定。則本諸當事人契約自由 原則，兩造既同時有上開兩種違約金之約定，即應受上開約 定之拘束。
㈡被上訴人主張上訴人有未按圖施工及已施作工程多有瑕疵之 違約情事，並於原審提出12項工程項目，由原審囑託臺灣省 建築師公會鑑定在案。上訴人於原審係辯以：被上訴人未交 付施工圖，如何能主張伊未按圖施工。於本院則辯以：系爭 工程曾辦理變更設計，伊係依照變更後之新設計圖施工，原 審以舊設計圖送請鑑定，無法憑準，另被上訴人主張有瑕疵 之工程，均係依被上訴人之指示或同意而施作等語。被上訴 人則否認上訴人上開所辯各情。按當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定