福建高等法院金門分院刑事判決 97年度上更(一)字第5號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林永頌律師
張兆恬律師
張譽尹律師
上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服福建連江地方
法院94年度訴字第3號，中華民國95年8月16日第一審判決（起訴
案號：福建連江地方法院檢察署94年度偵字第33號），提起上訴
，本院前審判決後，經最高法院撤銷發回，本院更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續依據法令從事公務之人員，侵占公有財物，處有期徒刑肆年貳月，褫奪公權叁年；減為有期徒刑貳年壹月，褫奪公權壹年陸月。
事 實
一、甲○○自民國（以下同）80年11月間起即擔任福建金門地方 法院檢察署連江檢察官辦公室法警，自83年間起兼辦該署連 江檢察官辦公室出納業務（起訴書誤載為自88年間起擔任該 署法警且兼辦該署連江檢察官辦公室出納業務），並自90年 12月間起至94年2月間止實際辦理出納業務（按福建金門地 方法院檢察署連江檢察官辦公室自92年12月31日起改制成立 福建連江地方法院檢察署），負責收取偵查中被告或第三人 因被告具保所繳納之保證金、受刑人依確定刑事判決所繳納 之罰金或依法沒收之沒收款，並將上開保證金、罰金、沒收 款等公款款項解繳國庫，為依據法令從事公務之人員。上開 檢察署收取保證金、罰金、沒收款等公款之作業流程，係先 由承辦書記官隨案填發「繳納罰金通知」（或「收受刑事保 證金通知」）三聯單，將其中二聯分別送達繳款人通知繳款 並副知出納單位，於繳款人依上開通知書向檢察署出納單位 如數繳納款項後，出納人員即填寫「自行收納款項統一收據 」或「刑事保證金收據」之五聯單出納單據（均各為一式5 聯，即第1聯名稱：「存根聯」，由出納室承辦人保管；第2 聯名稱各為「繳款人收據聯」或「繳款人收執聯」，交款後 由繳款人自行收執；第3聯名稱：「主辦單位附卷聯」；第4 聯名稱：「會計室稽核聯」；第5聯名稱：「審計機關稽核 聯」或稱「代庫銀行抽存」聯），除第一聯「存根聯」由出 納人員留存外，將第二聯「繳款人收據聯」或「繳款人收執 聯」交由繳款人收執，第三聯「主辦單位附卷聯」交由該案 承辦書記官黏貼附卷；第四聯「會計室稽核聯」及第五聯「
審計機關稽核聯」（代庫銀行抽存）等二聯則由出納之承辦 人以製作收款收入日報表方式檢送會計單位，由會計室據以 編製會計傳票表冊，並供審計部稽查核銷作業，出納人員就 上開收納款項，應依各款項收取時間，按時將收納款項以「 繳款書」解繳存入公庫或代理國庫金融機構（臺灣銀行馬祖 分行代理國庫馬祖支庫）。詎甲○○因其私人財務週轉之需 與錢不夠花用，竟萌生貪念，意圖為自己不法所有，並基於 侵占公有款項之概括犯意，自90年12月間起，在連江檢察官 辦公室執行科辦公室內，未依出納管理規定按編號順序領用 並開立上開「自行收納款項統一收據」或「刑事保證金收據 」，利用未依規定領用開立收據，以及出納單位收取（收納 ）繳款人繳交之保證金、罰金或沒收款後，未編製收入日報 表檢送上開收據第四聯、第五聯予會計單位稽核，會計人員 及審計部將不易查知該署連江檢察官辦公室已收取（收納） 該筆款項之機會，於繳款人依承辦書記官填發之繳款通知書 ，向甲○○本人或其職務代理人繳納保證金、罰金或沒收款 ，而由甲○○持有上開款項後，僅將上開收據第二聯、第三 聯分別交付繳款人與該書記官，而未依規定編製收入日報表 檢附上開收據第四聯、第五聯及「繳款書」之「繳款人（機 關）存查聯」等收入憑證送交兼辦該辦公室會計業務之該 書記官稽核，反將公款私擅以喝酒、買樂透或繳會款等挪供 其自己私人週轉或花用，再以其私人款項或另案收納款項， 用以填補遭其私用本應解繳公庫之該案款項等之方式，連續 多次侵占連江檢察官辦公室受理繳款人依法繳納而由其持有 之保證金、罰金或沒收款等如附表一所示之公款。二、嗣福建金門地方法院檢察署連江檢察官辦公室自92年12月31 日起改制成立福建連江地方法院檢察署後，雖由臺灣高等法 院檢察署派員兼任會計科長，惟仍由前福建金門地方法院檢 察署連江檢察官辦公室原有人員繼續辦理福建連江地方法院 檢察署出納與會計業務，甲○○亦繼續擔任該署法警並兼辦 上開出納業務，詎甲○○乃承前基於侵占公有財物之同一概 括犯意，以相同手法連續多次侵占如附表二所示之公款。迨 至94年2月17日，甲○○在該署檢察長鄭文貴及其他有偵查 犯罪權限之人尚未查覺其有將公款挪為私用之侵占行為犯行 前，向檢察長鄭文貴自首犯罪，並於當日將如附表二（一） 編號1至10、12、14、15及附表二（二）編號1所示計新臺幣 （下同）一百零二萬七千二百元（原判決記載有誤，誤載為 九十七萬七千二百元；應予更正）之款項以繳款書解繳存入 公庫，續於94年3月22日、23日及94年4月8日，以繳款書將 附表二（一）編號11、13所示計二十七萬二千七百元解繳存
入公庫，又於94年5月17日將附表一所示一百五十九萬二千 四百三十五元匯入公庫而繳還其侵占之全部公款。三、案經甲○○向福建連江地方法院檢察署檢察官自首後，由該 署檢察官偵查暨由福建金門地方法院檢察署呈由福建高等法 院金門分院檢察署檢察長令轉福建連江地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1、2項亦定有明文。茲就本案作為證據之被告以外之人於審 判外陳述之證據能力，敘述如下：
1、福建金門地方法院檢察署連江檢察官辦公室90年12月起至92 年12月止、福建連江地方法院檢察署93年1月起至94年4月止 之各月份歲入預算明細分類帳及相關現金轉帳傳票（收入或 支出傳票）、收入日報表、自行收納款項統一收據或刑事保 證金收據憑證、繳款書（國庫專戶存款收款書）等會計出納 憑證，係該上開機關承辦會計、出納公務人員基於例行性之 職務過程中，所紀錄之紀錄文書，中央銀行國庫局國庫總繳 款收入對帳單、臺灣銀行公庫存款戶對帳單，分別係該局公 務人員與該行行員，就其例行性的公務或業務過程中，機械 性之由既存電腦資料庫所列印之表冊單據，其製作均具有例 行性或機械性，屬刑事訴訟法第159之4第1款、第2款所列高 度特別可信之文書，且依卷內資料未見有何顯有不可信之情 況，應認有證據能力。
2、按「法院得於審判期日前，就必要之事項，請求該管機關報 告。」刑事訴訟法第278條定有明文。卷附福建金門地方法院 檢察署95年2月17日金檢家總字第0950000477號函、同署95年 5月11日金檢家總字第09500001591號函、福建連江地方法院 檢察署95年1月19日連檢哲連94蒞41字第095 0000057號函、 同署95年5月9日連檢哲連95蒞9字第095000 0217號函，乃原 審於準備程序中就上開機關出納作業程序、出納與會計之承 辦人員、業務移交情形等事實所為查詢之結果，上列函文又 係上開機關承辦公務員依循公文程序擬稿判核後發文，係由
公務員在具公示性、良心性及制裁性等原則下，所製作之公 務文書，且無何顯不可信之情況，與刑事訴訟法第159 條之4 第3款規定核無不合，於本案自具有證據能力而得作為證據。乙、實體部分：
一、上開事實，業據被告甲○○分別於偵查與原審、本院前審及 本院供承犯行如下：
1、 被告於94年4月22日檢察官偵查時供稱：「（問：這些公款 擅提如何處理？）、、、，依規定我要開繳款單給銀行，我 有部分沒有開，從3月份沒有影印給書記官，這些錢放在抽 屜及口袋。」，「（問：這些款項用到何處？）繳會款目前 3個，每名1萬元，玩樂透。」，「（問：有無將該金入自己 帳戶？）沒有，我是自己花了或補前面的虧空。」，「（問 ：為何要如此？我知道我不對，當時我有會款要繳，不敢跟 我太太說。」等語明確（福建連江地方法院檢察署94年度聲 押字第1號偵查卷第5頁）；嗣經檢察官聲請法院對被告甲○ ○聲請羈押時，被告甲○○於原審法院法官訊問時亦供稱： 「對於93年2月23號至93年12月部分共截留公款977,200元這 部分我無意見。我都陸續有補回，、、、（按經事後調查尚 有一筆93年10月29日收周作模違反國安法刑事保證金新台幣 5萬元「刑事保證金收據第3號」漏列，見同上檢察署94年他 字第5號偵查卷第41頁倒數第3行，福建連江地方法院檢察署 兼辦出納未依規定收繳現金查核報告；該筆金額即本判決附 表二，（一）連江地方法院檢察署93年度編號10所示5萬元 之金額，繳庫日期為94年4月8日，原判決誤載為94年2月14 日）」，「（問：對於羈押聲請書所附之福建連江地方法院 檢察署歲入類罰金收繳一覽表，上面所載之截留公款977,20 0元之細目，有何意見？）我沒有意見。（按檢察官於當庭 另追加羈押聲請書之法條為貪污治罪條例第4條第1項第1款 （即侵占公有財物罪）」，「（問：對於你剛剛所說都有補 回虧空的金額，你是如何補回？）會計查帳時發現出納單據 沒有連號，我就將沒有單據的連號補齊，因為我這邊有存根 ，所以我知道要補繳多少錢。」，「（問：這些未入帳的款 項如何使用？）有的放在櫃子裡，有的拿去繳會款，有的拿 去買樂透，、、、。」，「（問：最後有何要補充的？）我 在偵查中一直都有自白，、、、，我承認我犯錯，、、、。 」等語在卷（福建連江地方法院94年度聲羈字第1號刑事卷 第6頁至第8頁）；嗣被告甲○○於94年5月2日檢察官偵查時 坦白供承：「（問：提示本署兼職會計提供未依規定繳納庫 款異常案件統計表，表列93年執28號邵偉國等15件計新台幣 1,299,900元你如何處置？提示資料（按該資料見該署94 年
他字第5號偵查卷第44頁所示）去喝酒，錢我放口袋，有掉 過，但我不敢說，只好挪用其他款項來補，後來我也有去玩 樂透，喝酒、繳會款等，、、、。」，「（問：你挪用是現 金，有無其他支票、匯票？）均是現金。」，「（問：有沒 有其他陳述？）我做錯了，希望從輕發落，我均承認了。」 ；復於同年月27日供稱：「（問：94年5月2日下午2時45 分 有問你現金收取沒有繳入國庫，有無用其他方式挪用公款， 當時你回答把錢繳入國庫均依規定製作，沒有更改金額是何 意？）我當時是表明確實沒有更改金額，而且我挪用款項， 是沒有依規定把錢繳入國庫。」各等語明確（福建連江地方 法院檢察署94年度偵字第33號偵查卷第6頁、第8頁、第67 頁）。此外被告甲○○係於94年2月17日向該署檢察長鄭文 貴供承其有將公款挪為私用情節，並有被告甲○○本人自行 繕打簽名蓋印之報告書1紙在卷足憑（福建連江地方法院檢 察署94年度他字第5號偵查卷第2頁）。
2、被告甲○○於原審95年6月30日行準備程序時供稱：「（問： 依已經調閱金門地檢署及連江地檢署會計資料，對告對起訴 書所載金額有何爭執？）不爭執。」，其辯護人亦陳稱：「 對被告起訴書所載金額不爭執，、、。」等語在卷（原審卷 第5宗第11頁）；嗣被告於原審95年8月9日審理時亦供稱：「 （問：檢察官起訴書所載事實有無意見？）沒有意見，我是 因為錢周轉不過來，所以就用這個月收進來的錢，補上個月 。」，「（問：那上個月的錢？）喝酒、簽樂透，還有互助 會的錢。」，「（收進來的錢是否為現金，如何處理？）是 現金，錢都放在抽屜，並沒有入我的帳戶。」，「（問：對 檢察官起訴事實還有無其他意見？）沒有。」，被告之辯護 人於最後為被告辯護時亦陳稱：「被告承認犯行，、、、； 核被告應符自首要件。且被告行為應屬截留並非侵占公款， 、、、 。」各等語在卷（原審卷第5宗第45頁、46頁）。3、被告甲○○於95年12月20日本院前審準備程序時供稱：「（ 問：上訴要旨？）希望判輕一點。我承認我有犯罪，只是對 罪名部分有意見。」，「（問：第一次為何想要拿公款？ ）我是出納，現金是我在負責，因為錢不夠花，我在拿公款 之前，經濟狀況已經撐了二、三年了，後來才想到這個方法 ，先把錢拿去用。會錢與貸款的錢我都是拿去補東補西，會 起那麼多的會是因為這樣的錢才夠墊。和朋友在一起喝酒， 幾乎都是我出的錢。」（本院95年度上訴字第22號刑事卷第1 宗第32頁，以下簡稱本院前審卷）；嗣於97年2月20日本院前 審審理時亦供稱：「（問：對於原審判決事實有何意見？） 沒有意見。」；被告之辯護人於最後為被告辯護時則陳稱：
「首先是從自首部分說明，被告知道他自己有犯罪，希望在 法律上獲得比較好的結果。、、、、。有關量刑部分，被告 自首，錢也繳了，犯罪事實都有承認，、、、。」各等語在 卷（本院前審卷第2宗第353頁至356頁；第357頁）。4、被告之辯護人於97年10月14日在本院準備程序時陳稱：「被 告對於犯罪的事實都有承認。只是是侵占公款還是截留公款 ，另外被告確實是自首。、、、。」；被告甲○○於97年12 月24日在本院審理時供稱：「（問：上訴之要旨？）原審判 的太重。我對於犯罪事實都有承認，我確實是自首，現在錢 都已經還清，請給予自新的機會。」各等語在卷（本院卷第 113頁、169頁）。
5、綜上所述，可見被告甲○○對於上揭犯罪事實已據其於偵查 與原審、本院前審及本院審理時供承在卷至明。二、經查：
1、被告甲○○係自民國80年11月開始擔任福建金門地方法院檢 察署連江檢察官辦公室法警，嗣自83年間起兼辦該署連江檢 察官辦公室出納業務；迨至上開連江檢察官辦公室自92年12 月31日起改制成立福建連江地方法院檢察署後，被告甲○○ 仍繼續擔任該署法警並辦理上開出納業務至94年2月17日被告 甲○○以報告書向該署檢察長鄭文貴供承其有將公款挪為私 用等之時止，各等情，業據被告甲○○於偵查中與原審審理 時各供明在卷，並有其本人繕打簽名蓋印於偵查中提出之上 揭報告書1紙在卷可證（福建連江地方法院檢察署94年度聲押 字第1號偵查卷第4頁；同署94年度偵字第33號偵查卷第8頁、 94年度他字第5號偵查卷第2頁；原審卷第5宗第44頁）。2、關於福建金門地方法院檢察署連江檢察官辦公室、福建連江 地方法院檢察署之承辦會計業務人員，先後雖分由福建金門 地方法院檢察署會計主任楊主任、莊珠霞、臺灣高等法院檢 察署會計室科長周世昌兼任，惟自90年12月間起至94年2月間 止，皆係由法警即被告甲○○實際辦理出納業務，稽核出納 憑證之會計業務則由書記官吳明遠兼辦各等情，亦據證人即 曾兼福建連江地方法院檢察署會計之臺灣高等法院檢察署會 計室科長周世昌於原審證稱明確（見原審卷第5宗第29頁至第 37頁），並有福建金門地方法院檢察署95年5月11日金檢家總 字第0950001592號函在卷足憑（原審卷第4宗第39頁）。3、福建金門地方法院檢察署連江檢察官辦公室及福建連江地方 法院檢察署收取保證金、罰金、沒收款等公款之作業流程， 係先由承辦書記官隨案填發「繳納罰金通知」（或「收受刑 事保證金通知」）三聯單，將其中二聯分別送達繳款人通知 繳款並副知出納單位，於繳款人依上開通知書向檢察署出納
單位如數繳納款項後，出納人員即填寫「自行收納款項統一 收據」或「刑事保證金收據」之五聯單出納單據，除第一聯 「存根聯」由出納人員留存外，將第二聯「繳款人收據聯」 或「繳款人收執聯」交由繳款人收執，第三聯「主辦單位附 卷聯」交由該案承辦書記官黏貼附卷，第四聯「會計室稽核 聯」及第五聯「審計機關稽核聯」（代庫銀行抽存）則由出 納之承辦人以製作收款收入日報表方式檢送會計單位，據以 編製會計傳票表冊，並供審計部稽查核銷作業，出納人員就 上開收納款項，應依各款項收取時間，按時將收納款項以「 繳款書」解繳存入公庫或代理國庫金融機構（臺灣銀行馬祖 分行代理國庫馬祖支庫），此有福建連江地方法院檢察署95 年1月19日連檢哲連94蒞41字第0950000 057號函（附該署收 款作業流程與繳納罰金通知例稿及收受刑事保證金例稿）； 福建金門地方法院檢察署95年2月17日金檢家總字第0950000 477號函（附相關資料：1、93年1月27日金檢瑞會字第093000 0230號函及其附件影本。2、90年度5月份、91年度3月份歲入 預算明細分類帳及其相關現金轉帳傳票、收款收據，收入日 報表、繳款書影本。3、92年度7月份、12月份保管款（刑事 保證金）明細分類帳及其相關收入（支出）傳票、收款收據 、收入（發還）日報表、國庫專戶存款收款書、發還刑事保 證金領款收據、臺灣銀行公庫存款戶對帳單影本）等各在卷 可稽（原審卷第1宗第191頁至第195頁；第242頁至第276頁） ，且與行政院89年5月17日修正函頒出納管理手冊所載：「十 一、出納管理單位收納之各種收入款項、票據、有價證券， 除依法自行保管者外，應依規定解繳公庫。」、「十二、出 納管理人員應負責任如下：…（四）經辦帳表登記工作…3、 業經辦理收納或支出之相關憑證，應於次日前整理完竣，送 主（會）計單位據以入帳。」、「二十二、出納管理單位辦 理收入應注意事項如下：…4、收入之現金、票據，依照規定 應送銀行或公庫者，隨時填具送金單（簿）或繳款書，如數 解繳。」等規定，核無不合，此亦有上開出納管理手冊（影 本）在卷可稽（原審卷第3宗第339頁至第342頁）。由此可見 ，被告甲○○承辦福建金門方法院檢察署連江檢察官辦公室 及福建連江地方法院檢察署收納之保證金、罰金、沒收款等 業務，本應按時填載收入日報表檢送「自行收納款項統一收 據」或「刑事保證金收據」第四聯、第五聯憑證送會計人員 稽核，並以繳款書按時將公款解繳存入公庫甚明。至證人吳 明遠於本院前審審理時雖結證否認兼任稽核會計業務，惟承 認當事人繳款給檢察署，其本人會先開單子給當事人，當事 人若繳款給出納，出納會將收據第三聯給其本人附卷等語（
見本院前審卷第2宗第342頁至第343頁），與上列繳款作業流 程並無扞格，自無礙於本案事實之認定。
4、又核閱福建金門地方法院檢察署連江檢察官辦公室90年12月 起至92年12月止、福建連江地方法院檢察署93年1月起至94年 4月止之各月份歲入預算明細分類帳及相關現金轉帳傳票（收 入或支出傳票）、收入日報表、自行收納款項統一收據或刑 事保證金收據憑證、繳款書（國庫專戶存款收款書）（本院 前審卷第1宗第53頁起至第185頁；第54頁以下是自90年12月 至92年12月刑事罰金沒收款；第168頁以下是自90年12月至92 年12月保證金；本院卷第2宗第187頁以下至第289頁），除附 表一（二）編號2、所示案號之繳款人鄭吉添、編號3所示案 號之繳款人陳月英尚得見其日報表與繳款書及自行收納款項 統一收據外（本院前審卷第1宗第65頁至第69頁），至於附表 一、二所列案號其餘繳款人款項之日報表與收據及繳款書均 付諸闕如，足見被告甲○○除以後案款項填補前案款項之方 法挪用公款外，並以不填載收入日報表，未將收據憑證檢送 會計稽核等方法，藉以規避稽核及未予繳庫，致被告得以將 附表一、二案件所示之款項不依規定解繳公庫，私擅據為己 有而予以侵占花用至明。
5、 按貪污治罪條例第5條第1款所稱之意圖得利，截留公款，係 指將經手之公款，基於得利而無不法所有之意圖，予以支配 者而言，如並就公款本身有不法領得之意思，侵占入己或予 以消費，則屬侵占，應依有關侵占法律處罰，與所謂截留公 款之情形不同，最高法院著有76年度台上字第7035號判決可 資參照。又侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物， 有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占 之物設法歸還，亦無解於罪名之成立，亦據最高法院著有43 年台上字第675號判例足參。本案被告挪用公款之始意，乃 因財務週轉困難與錢不夠花用之故，乃將所收得未解繳公庫 之公款，除用於繳納民間合會會款外，亦用於購買樂透彩券 及飲酒等，業據被告供明在卷，均如前述（見本判決理由欄 乙段、實體部分一，1至3所述）。由此可知，被告顯然係將 公款挪為私用，且逕用於履行合會債務與購買樂透及喝酒等 花費，顯已將所持有之公款侵占入己，其私擅將公款挪移私 用時，即已構成侵占罪犯行，自不因事後將上開公款回補而 影響侵占行為之成立。是被告與其辯護人均辯稱，被告前開 行為係截留而非侵占，並無意圖為自己不法所有云云，無非 係避重就輕與事後卸責之詞，均不足採。
6、又辯護人於本院前審另以最高法院86年台上字第5483號刑事 判決認行為人雖有公私款混淆而有遲延登帳入款之情事，仍
不構成侵占罪云云置辯；惟查：上開判決及原第二審臺灣高 等法院花蓮分院84年度上更㈡字第32號刑事判決所憑之事實 ，乃法院選任會計師為帳目之查核鑑定，其結果係以案發查 獲當時，出納人員保險櫃內存放之公款並無短少情形，而查 無積極證據證明出納人員有侵占行為，經核與本案被告確實 有挪用公款花用，且經調查結果如附表一、二案件所示款項 確未解存公款而遭被告花用之情節，迥然不同。再者，辯護 人於本院前審另舉最高法院82年度台上字第282號刑事判決要 旨係就背信罪之要件而為闡釋，與貪污治罪條例所稱「截留 」無涉，均不足資為有利於被告犯有本案侵占公有財物罪犯 行依據，併予敘明。
7、綜上調查，本件事證明確，被告犯行應堪認定。三、
1、按「刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員 已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知 其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該 管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其 已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其 已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。」，最高法 院著有75年台上字第1634號判例可稽。關於本案發覺經過， 係當時擔任臺灣高等法院檢察署檢察官會計室科長兼辦福建 連江地方法院檢察署會計業務（自92年12月31日起）之周世 昌就其依內部審核處理準則實施出納業務審核後，發現被告 甲○○有未依出納管理規定按編號順序領用開立自行收納款 項統一收據之缺失後，乃於94年2月14日傳真查核報告予該 署檢察長鄭文貴等情，業據證人周世昌於原審95年8月9日審 理時證稱：其於（94年）2月14日傳真時，尚無法知悉存有 已收公款未解繳國庫，亦未核對銀行繳款書，不清楚相關收 據之使用情形，因此其本人要出納即被告甲○○進行核對； 其本人於（94年2月）14日上午曾以電話向檢察長報告其已 傳真檢查收據使用之情形，因部分收據缺號，故要被告說明 使用情形，因其不明瞭確實情形，與檢察長通話時並未提及 被告涉嫌犯罪等語在卷（見原審卷第5宗第29頁至第37頁） ，由此可知，足見證人周世昌於94年2月14向檢察長鄭文貴 報告查核結果時，尚不知被告涉有侵占公款罪嫌甚明。2、查被告甲○○係於94年2月17日向該署檢察長鄭文貴供承其有 將公款挪為私用情節，此有被告甲○○本人自行繕打簽名蓋 印之報告書1紙在卷足憑（福建連江地方法院檢察署94年度他 字第5號偵查卷第2頁）。而上開兼辦會計周世昌係於94年3月 2日簽報自行收納款項收據使用情形，其中12份收據已於2月
14日解繳國庫，尚有8份是否為註銷收據，有無併同存根聯保 存等，尚待釐清等情，亦有前揭兼辦會計周世昌之簽呈（影 本）1紙在卷可證（同上94年度他字第5號偵查卷第3頁）；嗣 經該署檢察長鄭文貴批示該簽呈後，該署檢察長鄭文貴始於 94年3月8日方以被告收取受刑人罰金、易科罰金，遲於94年2 月14日始自動繳交上開款項，其遲交公款是否挪用或侵占公 款，而涉有貪污治罪條例之罪嫌，簽分他案辦理等情，復有 該署檢察長鄭文貴之簽呈1紙在卷可稽（同上94年度他字第5 號偵查卷第1頁）。是對照卷上揭報告書與簽呈等之時間點以 觀，可知上開本案被告甲○○侵占當事人所繳刑事保證金、 罰金、沒收款等公款顯係被告甲○○自知其侵占上開公款已 經由兼辦會計之周世昌在查核後，自知其前述侵占公款之犯 行已紙包不住火，故於尚未被有偵查犯罪權限之公務員發覺 前，由其自行以上開報告書向該署檢察長鄭文貴自承犯侵占 公款罪犯行至明。由上述說明，可見被告與其辯護人辯稱被 告係先向該署檢察長鄭文貴自首一節，經核與事實相符，所 辯自首等情，應堪採信。檢察官雖以該署檢察長鄭文貴於被 告呈具上開報告書前，已發覺被告犯行開始偵查，故認被告 僅是自白，而非自首云云，惟此部分檢察官並未提出相當證 據以供佐證與調查，自難資為不利於被告之認定，併予敘明 。
4、經查：被告已於94年2月14日、4月8日自動將附表二（一）編 號1至9、12、14至15、附表二（二）編號1；94年4月8日將附 表二（一）編號10（繳款人為周作模）等所示款項以繳款書 解繳存入公庫，並配合兼辦會計科長周世昌查核款項，另於 同（94）年3月22日、同年3月23日再以繳款書將附表二（一 ）編號11 、13所示款項（繳款人均為林志宏）解繳存入公庫 ，續於同（94）年4月30日以面額一百六十萬元之臺灣銀行支 票自動繳還其餘未解繳公庫之款項，惟因確實款項不明遭暫 先退還後，於同（94）年5月17日再以臺灣銀行匯款單將附表 一所示款項如數匯入福建金門地方法院檢察署公庫等情，有 繳款書、福建連江地方法院檢察署94年5月4日連檢哲94偵33 字第0940000243號函、福建金門地方法院檢察署94年5月11日 金檢家會字第094000 1312號函、臺灣銀行匯出匯款回條聯（ 2）、臺灣土地銀行金門分行匯款入戶通知單、匯款入戶入帳 單、臺灣銀行公庫存款戶對帳單（94年4月8日，存入金額 50000元）等各在卷可證（見福建連江地方法院檢察署94年他 字第5號偵查卷第6頁至第18頁、同署94年度偵字第33號偵查 卷第34頁「同第38頁」、第42頁、第68頁、第69頁；同署94 年他字第10號偵查卷第6頁至第7頁、原審卷第1宗第32頁至第
35頁、第77頁至第88頁；福建金門地方法院檢察署94年他字 第35號偵查卷第111頁「同上94年度偵字第33號偵查卷第34頁 「同第38 頁」），足證被告確有侵占如附表一、二所示刑事 保證金、罰金、沒收款等款項及其事後已自動繳還全部侵占 所得款項等情至明。
5、綜上所述，本案被告既於犯罪後自首，且已將侵占所得公款 全部自動繳還，應認本案被告符合貪污治罪條例第8條第1項 前段自首之特別要件規定。
四、查被告甲○○先後擔任福建金門地方法院檢察署連江檢察官 辦公室、福建連江地方法院檢察署之法警兼辦出納業務，為 其所自承，已如前述，係依法令從事公務之人員，其先後多 次將其因辦理出納業務而持有之由繳款人依法繳納之保證金 、罰金、沒收款等公有款項，連續易持有為所有而挪為私用 侵占入己，依其行為當時之法律，係連續犯貪污治罪條例第 4 條第1項第1款之侵占公有財物罪。
五、查被告甲○○於行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95 年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係 規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚 無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按 本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像 競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減 輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形 ，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95 年度第8次刑事庭會議決議參照）。又貪污治罪條例第2條、 第8條亦於95年5月5日修正公布，並於同年7月1日施行，本 案自亦應為新舊法之比較；爰就本案新舊法比較結果敘述如 下：
1、修正前刑法第11條規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定 者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」， 新法將該條修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分 之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限 。」，其立法理由以「一、總則編適用之範圍，基於法律保 留及罪刑法定原則，刑法以外的其他刑事特別法，應指法律 之規定，不包括行政命令在內，爰將『法令』修正為『法律 』以符上開基本原則之意旨。二、現行條文關於『有刑罰之 規定者』，雖解釋上兼含保安處分在內，亦即以保安處分為 法律效果之法律，亦認為有刑罰規定的法律，而適用刑法總
則編之規定，然為使法規範明確，爰增訂有保安處分之法律 亦適用本法總則編之規定。」，是新刑法上開修正，對於被 告並無較為有利之情形，仍應適用修正前刑法第11條規定。2、關於貪污治罪條例行為人身分即公務員之定義，修正前貪污 治罪條例係第2條係規定「依據法令從事公務之人員，犯本條 例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人 ，犯本條例之罪者，亦同。」，修正後貪污治罪條例將該條 修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，其立 法理由以「配合刑法有關公務員定義規定之修正，酌修本條 。」惟被告行為時係福建金門地方法院檢察署、福建連江地 方法院檢察署之法警並兼辦出納業務，為依據法令從事公務 之人員，無論依修正前或修正後貪污治罪條例第2條規定，均 屬該條例規範之行為人（即犯罪主體），修正後之規定並未 較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項規定，自應適用修 正前貪污治罪條例規定處斷。
3、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修 正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為 後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更 ；依修正前刑法第56條規定，「連續數行為而犯同一之罪名 者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，該條連續犯 之規定業已刪除；惟被告多次犯行，依修正後刑法之規定， 應ㄧ罪ㄧ罰，如適用修正前刑法關於連續犯之規定，雖得加 重其刑至二分之一，惟於裁判上僅構成一罪；故依刑法第2條 第1項規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行 為時即舊法論以連續犯。
4、按刑法關於自首規定，修正前刑法第62條係應減輕其刑，修 正後刑法改採得減輕其刑之規定，對於被告並非有利，然而 新、舊刑法對該條「但有特別規定者，依其規定。」之規定 ，並未修正，而貪污治罪條例第8條第1項又為刑法第62條之 特別規定，自應優先適用。再者，「犯第4條至第6條之罪， 於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕 或免除其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑。」修正前貪 污治罪條例第8條第1項定有明文，本條修正後將上開「因而 查獲其他共犯者」之文字，更動為「因而查獲其他正犯或共 犯者」，以配合刑法第4章章名之修正，是以新、舊貪污治罪 條例第8條第1項關於自首之規定，並無實質上之改變，修正 後之規定並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項規定 ，應適用修正前貪污治罪條例第8條第1項規定。5、新刑法關於褫奪公權規定，雖就褫奪之資格，於新刑法第36
條刪除舊刑法同條第3款「行使選舉、罷免、創制、複決四權 之資格」，且就宣告之條件，於新刑法第37條第2項將舊刑法 同條項之「宣告六月以上有期徒刑」修正為「宣告一年以上 有期徒刑」，惟新刑法為配合第74條第5項增訂「緩刑之效力 不及於從刑與保安處分之宣告。」之規定，故於第37條第5項 但書新增「但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之 。」，就從刑之執行而言，自以舊刑法規定較為有利；再按 「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公 權。」，貪污治罪條例第17條有明文規定，是此項褫奪公權 之宣告，寓有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不受 宣告6月以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用；末按從刑 係附屬於主刑，除法律有特規定者定外，依主刑所適用之法 律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議要旨參照）。經查 ，本案主刑部分，依新刑法第2條第1項前段規定，既以舊刑 法規定較有利於被告，已如前述，是本案宣告褫奪公權部分 ，因係刑法之特別規定，且因應適用與主刑相同之法律，是 本案褫奪公權之宣告，應適用舊刑法第36條、第37條之規定 ，併予敘明。
6、綜上說明，依上開與本案罪刑有關之情形，綜其全部結果為 比較，新法之規定並非較有利於被告，是本案自應適用修正