最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四三七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 許龍升律師
上 訴 人 丁○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 萬維堯律師
上 訴 人 丙○○
戊○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十七年十月十七日第二審判決（九十七年度
上訴字第一０五六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十
五年度偵字第四四七０、六０四五、六二三七、六二七七號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丁○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（甲○○、丁○○）部分
本件原判決撤銷第一審關於其附表一㈠編號 1所示上訴人丁○○連續販賣第一級毒品、附表一㈠編號 2共同連續販賣第二級毒品之科刑判決，改判論處丁○○連續販賣第一級毒品罪刑（即原判決附表一㈠編號 1，處無期徒刑，褫奪公權終身）；並以第一審論處丁○○如該附表一㈠編號 3至14販賣第一級毒品、該附表一㈠編號15、16販賣第二級毒品罪刑（共十四罪，均處無期徒刑，褫奪公權終身），及論處上訴人甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身）之判決，為無不合，予以維持，駁回甲○○及丁○○此部分在第二審之上訴，固非無見。惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件第一審判決事實欄之附表二㈢丁○○（或與戊○○共同）犯罪部分，其中編號 3、4、6（二次）係丁○○販賣第一級毒品海洛因，編號1（三次）、5（二次）、19（二次）係丁○○販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命），編號 2係丁○○同時販賣海洛因與安非他命。第一審判決認丁○○以上多次販賣海洛因
、多次販賣安非他命之行為，皆發生在民國九十五年六月三十日刑法修正施行前，乃基於概括犯意為之，為連續犯，各從一重依連續販賣第一級毒品、連續販賣第二級毒品罪處斷（即第一審判決附表一㈠編號1、2之二罪）。原判決撤銷第一審關於此部分判決，認丁○○所犯以上各罪，因有想像競合犯及連續犯之裁判上一罪關係，應全部從一重論以連續販賣第一級毒品罪（即原判決附表一㈠編號 1之罪，依其沒收販毒所得財物新台幣『下同』一萬五千五百元，及五千元觀之，該一萬五千五百元似係原判決附表二㈢編號2、3、4、6之合計數額，五千元係編號1、5、19之合計數額），則基於從刑附隨主刑之原則，主刑既祇有一罪，從刑亦僅能為一次宣告。然原判決於其附表一㈠編號 2之「沒收」欄，竟重覆諭知沒收丁○○所有0000000000號與0000000000號行動電話，自有未合。且依上揭說明，原判決將「附表二㈢編號1、5、19」與「附表二㈢編號2、3、4、6」依裁判上一罪關係從一重論以一罪，卻於「罪名及宣告刑」欄說明「（係附表二㈢1、2、5…）」，即將編號1、5、19載為編號1、2、5，即與附表二㈢之說明不相符合，有判決理由矛盾之違法。（二）依九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，被告以外之人於審判中有①死亡②身心障礙致記憶喪失或無法陳述③滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到④到庭後無正當理由拒絕陳述之任一情形，而其前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。是依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為審判外陳述，係屬傳聞證據，依同法第一百五十九條第一項規定，本無證據能力，必因其嗣於審判中有上開實際不能到庭，或到庭不能（願）陳述，以接受交互詰問情形，而其先前審判外之陳述具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得認為有證據能力。證人陳文斌、蔡天宏、鄭志慶（以上三人與丁○○有關），及黃順明、謝恆生（以上二人與甲○○有關）經第一審傳喚，皆已收受送達（見第一審回證卷㈠第六十二、六十六頁），而未到庭作證，與所在不明無法傳喚或傳喚不到之情形不符，即與刑事訴訟法第一百五十九條之三規定情形不同，原判決竟以此五位證人於警詢曾表示不願當庭指證上訴人，遽認彼等警詢陳述依刑事訴訟法一百五十九條之三規定，即得作為證據（原判決第九頁第十四行以下），自有可議。（三）被告之反對詰問權，屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，自不容任意剝奪，是除該陳述人有上揭死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或
到庭後無正當理由拒絕陳述、或當事人捨棄傳喚者外，均應於審判中傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則，上開所稱得為證據之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，仍不得作為判斷之依據。丁○○曾聲請傳喚所有相關證人對質詰問（原審卷一第二一七頁）。其中陳文斌、蔡天宏、鄭志慶之證言，與丁○○犯原判決附表二㈢編號3、4之罪有關（鄭志慶之警詢陳述見原判決九十五頁），原審於傳喚未到後，即認無需再行傳喚、拘提調查，致丁○○或其辯護人無行使反對詰問權之機會，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。（四）原判決認定丁○○於附表二㈢編號19、20、21之九十五年六月二日、同年六月三日、同年八月十七日、同年八月十七日，共四次販賣安非他命予李惠生（原判決第七十六頁），卻引據李惠生於「九十五年一月四日」為警查獲時證稱其於九十五年一月四日為警查扣之毒品購自丁○○等證言，作為丁○○此部分犯罪之證據（原判決第一０一頁其餘證據所在位置欄④）。該等證據發生之時間，係在丁○○本件犯罪半年之前，能否為證明丁○○犯罪之適切證據，亦非無疑。原審在攸關犯罪事實之認定及上訴人涉犯罪名成立與否之重要事項，尚未澈查剖析釐清前，即行判決，難謂無證據調查未盡之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丁○○、甲○○部分有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知其二人無罪部分，基於審判不可分關係，應併予發回。原判決附表二㈢編號7、8、12、13認定丁○○犯罪時間為九十五年七月十九日、同年七月二十日、同年八月二十五日、同年八月二十九日（原判決第七十五頁），然所憑證據，即其與證人趙國振電話通聯之時間卻誤載為「九十六年七月十九日」、「九十六年七月二十日」、「九十六年八月二十五日」、「九十六年八月二十九日」（原判決第九十七頁C、D，九十八頁H、I），案經發回，宜併注意更正之。二、駁回（乙○○、丙○○、戊○○）部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人乙○○、丙○○、戊○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。就乙○○、丙○○、戊○○否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而維持第一審論處乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯罪刑（處有期徒刑十二年，褫奪公
權八年），丙○○連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十五年，褫奪公權八年），戊○○共同連續販賣第二級毒品（處有期徒刑十年，褫奪公權六年）、共同販賣第一級毒品（處期徒刑十六年，褫奪公權八年）、共同販賣第一級毒品（處有期徒刑十六年，褫奪公權八年），共三罪刑（定應執行有期徒刑十八年，褫奪公權八年）之判決，駁回其三人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。乙○○上訴意旨略稱：原判決未說明依何證據認定乙○○與甲○○共同基於概括犯意，取得或販賣海洛因，證人賴曉平未能確認交易金額，證人柯進貴對交易地點前後供述不同，此二證人於警詢、偵查中所供均出於心理壓力及脫免己罪，顯乏可信性，原判決採為論罪基礎，自有違誤；乙○○使用之手機未與任何購毒者聯絡，甲○○之手機也沒有乙○○接聽電話之紀錄，原判決於無確切證據下，冒然認定乙○○販賣三次，於法有違。丙○○、戊○○共同上訴意旨略以：證人陳文斌、蔡天宏、鄭志慶、胡文耀、黃順明、謝恒生等六人於檢察官偵查時固已具結作證，然原審未窮盡一切方法傳喚彼等於審判中接受詰問，所為陳述自無證據能力，原判決又未敘明此等陳述如何適為證據，即行採納，有判決理由不備等違法。丙○○上訴意旨又稱：原判決認證人蘇振源、莊璧福於第一審所證不足採信，已有違誤，且蘇振源與丙○○之九十五年四月十九日、同年月二十三日監聽譯文，或未提及購買毒品數量、價格，或與購買毒品無涉，遽為認定犯罪之證據，亦屬理由不備。戊○○上訴意旨又謂：證人黃瑞吉於偵查、第一審所供前後不一，原判決未予究明，即採為判決基礎，就證人黃建彰不一致之供述，徒稱係恐遭報復而為迴護戊○○之詞，即不予採信，有判決理由不備之違法各云云。惟依卷內證據資料觀之，陳文斌、蔡天宏、鄭志慶、胡文耀、黃順明、謝恒生等六位證人，祇與丁○○、甲○○有關，而與乙○○、丙○○、戊○○無何關聯，故原判決並未採此六人之陳述為乙○○等三人犯罪之證據，況乙○○等三人皆未於事實審聲請傳喚此六人為證，執此指摘，自非適法。又犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決採信證人賴曉平、蘇振源、莊璧福、黃瑞吉、黃建彰不利於乙○○等三人之供述，不採彼等於審判中有利其三人之陳述，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬事實審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘。再證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳
述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採信；因之，證人之供述前後縱有出入，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。證人柯進貴對交易地點等細節前後供述雖略有出入，然就當日由甲○○囑由乙○○販賣交付海洛因予伊之基本事實陳述，仍相一致，原判決綜合卷內電話通訊監察紀錄等一切相關證據，予以採信，認定乙○○與甲○○共同連續販賣海洛因三次，並無違法可言。乙○○等三人其餘上訴意旨，係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 一 月 二十二 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 五 日 Ｍ