最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四三０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十七年十一月五日第二審判決〔九十七年
度上訴字第一一０七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九
十六年度偵字第二四六三七（原判決正本誤繕為一一０二三）號
〕，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○販賣第二級毒品罪刑（原判決事實欄一㈠所載販賣予陳泰茂部分；累犯，處有期徒刑七年六月），又販賣第二級毒品未遂罪刑（原判決事實欄一㈡所載販賣予耿敬忠未遂部分；累犯，處有期徒刑三年八月），應執行有期徒刑十一年；已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠陳泰茂、耿敬忠均證述：彼等購買毒品係供自己吸食等情，然卷內並無彼等之尿液檢驗報告可參，彼等不利於上訴人之證詞是否屬實即有疑問。原判決對於上訴人上開主張不予採納，並未說明理由，有理由不備之違法。㈡上訴人與陳泰茂於民國九十六年一月十三日一時四十六分之通話內容並未約定交付毒品之地點，則勢必於到達時再通電話，然上訴人所使用之行動電話於當日三、四時許，並未與陳泰茂有任何通聯紀錄，此攸關上訴人是否有交付毒品之認定，原判決未予詳查，有理由不備、證據上理由矛盾及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢耿敬忠對於購買毒品之陳述前後不一，卷附之錄音譯文亦不足以證明上訴人有販賣毒品給耿敬忠之意思；況耿敬忠於原審已證稱上訴人並未販賣毒品給彼，且詳述彼與上訴人如何一起向他人購買毒品之情形。原判決對於上開有利於上訴人之主張未予採信，復未說明理由，有理由不備之違法；又原判決以推測或擬制之方法認定上訴人有販賣毒品予耿敬忠之意思，亦有判決不適用法則之違法等語。
惟查：原判決依憑上訴人之部分供述，證人陳泰茂、耿敬忠於警
詢及偵查中之證詞，卷附之通訊監察錄音及譯文、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（鑑定扣案之晶體三包結果，確係第二級毒品甲基安非他命）及扣案之三包甲基安非他命、電子磅秤、塑膠鏟管、夾鏈袋、行動電話（含ＳＩＭ卡）等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有販賣第二級毒品甲基安非他命予陳泰茂（既遂）、耿敬忠（未遂）等犯行所憑之證據及理由；對於第一審審理時，陳泰茂證稱：彼與上訴人一起說要施用，上訴人有門路，彼就託上訴人一起去買云云，另耿敬忠證稱：彼是與上訴人合資購買云云，逐一說明如何與事實不符，且係迴護、附和上訴人之詞，俱非可採。經核俱與卷內資料相符，原判決並無判決理由不備、理由矛盾、違背證據法則或適用法則不當之違誤。上訴意旨㈢無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，難認係適法之第三審上訴理由。又依原判決認定之事實，上訴人係九十六年一月十三日販賣毒品予陳泰茂，而陳泰茂至同年三月二十二日警詢時始指稱：彼在同年一月間向上訴人購買毒品吸食後，未再吸食過毒品等語，並經警採尿送驗（見警一卷第一一頁），因採尿時間已距施用時間近二月之久，則不論陳泰茂之尿液檢驗結果如何，原不影響上訴人有販賣毒品予陳泰茂之事實認定；另原判決係認定上訴人販賣毒品予耿敬忠未遂，則耿敬忠在同年四月二十五日警詢時所採尿液（見警一卷第一七頁背面）檢驗結果如何，尤與上訴人之販賣未遂事實無涉。再者，原判決並未認定上訴人與陳泰茂於九十六年一月十三日三、四時許有再次通話以約明交付毒品之地點，原審縱未就該部分調查通聯紀錄，尚不能謂係調查職責未盡。上訴意旨㈠、㈡及其他上訴意旨顯均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己見，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 一 月 二十二 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 二 日 v