最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四一三號
上 訴 人 乙○○
丙○○
共 同
選任辯護人 羅明通律師
王子文律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 傅祖聲律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華
民國九十六年十月三十日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢
字第一九四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度
偵字第一三六八九、一三七八二、一三九七一、一五六一三號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○原任桃園縣桃園市市長，為依據法令從事公務之人員，購辦公用物品即後述土地，而與其妻即上訴人丙○○、其宗親即上訴人甲○○共同收取回扣之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍論乙○○以共同依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，收取回扣罪，處有期徒刑拾叁年陸月；丙○○、甲○○與依據法令從事公務之人員，共同購辦公用物品，收取回扣罪，各處有期徒刑拾年陸月、伍年肆月；並均為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人乙○○、丙○○上訴意旨略以：㈠、共同被告甲○○、李朝旺（業經原審上訴審判決無罪確定）、李進田（業經第一審判處使公務員登載不實罪刑，並宣告緩刑確定）、李金水（未據起訴）於調查中均以「被告」身分接受詢問，俱未經具結，原判決逕認屬其等以「證人」地位所為之「證詞」，且於第一審審理程序中，審判長並未詢以「對於證據能力有何意見」，上訴人等或辯護人無從表示「對證據能力沒有意見」等語，原判決之認定顯
與卷證資料不符，有理由矛盾之違法。㈡、證人李朝旺於第一審偵、審及原審上訴審中，就設定抵押權登記原因、有無回扣約定、有無交付賄款等節，前後供述不一，並與其於調查中所述者不符，又依李朝旺於調查中所述，其既與乙○○約定回扣款為新台幣（下同）一千一百萬元，即無需設定高達三千三百萬元之抵押權，此與經驗法則有違，原判決不察，遽為不利於上訴人等之認定，有理由不備、矛盾之違法。㈢、原判決事實先認定坐落桃園縣桃園市○○段三地號土地（下稱系爭土地）之抵押權設定及塗銷係由丙○○「負責處理」，復又認定係「由丙○○指示助理繕寫」，嗣於理由認定係由丙○○為「代理人」辦理等情，前後矛盾，有理由矛盾之違法。且依共同被告甲○○於調查中，證人李朝旺於原審上訴審，證人陳長生、陳秀梅、吳義男於原審更二審中所為之證述，及本件係以案外人方佳琪為「複代理人」，暨案外人李文聰與李朝旺於民國九十六年三月二十二日通訊對話內容，足證乙○○、丙○○並無與李朝旺事先共謀收賄而辦理抵押權設定事宜，原判決未說明不予採取上開證據資料之理由，有判決不載理由之違法。㈣、原判決就證人萬寶珠於八十五年八月二十六日提領三百萬元之緣由，先認定係丙○○通知萬寶珠提出者，復認定係乙○○向李曉鐘之借款，再認定係乙○○向李曉鐘索回李朝旺所調借之款項，前後不一，有判決理由矛盾之違法。又原判決依證人甲○○、萬寶珠、陳長生所述，認定該筆款項係由丙○○指示陳長生前去農會取得，惟證人萬寶珠業向乙○○表示伊上開證述內容有誤，並提出伊書立之切結書為證，原判決此部分認定即有違誤；原判決嗣於理由參之二之㈩中，依證人萬寶珠所述，另認定該筆款項係直接匯入甲○○帳戶內，致其所為認定前後齟齬，亦有理由矛盾之違法。㈤、依卷附系爭土地抵押權設定及註銷登記資料暨證人李進田、證人即共同被告甲○○之供述，足證乙○○對於系爭土地抵押權之設定，事前並不知情，又上開證據資料與原判決所引證人李朝旺證述內容不符，原判決未說明不採上開有利證據之理由，即依證人李朝旺所述而為不利於上訴人等之認定，有判決不載理由之違法等語。甲○○上訴意略稱：㈠、證人李朝旺就甲○○有無參與分配回扣款之事，前後供述不一，原判決遽以為論罪基礎，有理由矛盾之違法。㈡、證人李進和之證述無法據以認定李朝旺關於「上訴人係受被告乙○○之指示而擔任抵押權人」證言之可信性，且李朝旺對其所述上開事實，亦無法舉證證明，復以其屢向甲○○借款遭拒等情，難認李朝旺上開證述足以採信，原判決不察，遽採為判決基礎。又依證人李進田於第一審偵、審中所述，足證李朝旺上開所證並不可信，另證人李朝枝亦於原審為有利於甲○○之陳述，惟原判決不予採納，俱有判決理由不備之違法。㈢、依常理判斷，土地價款尚需
經過市公所實際撥付，致乙○○能否或何時收到剩下回扣之情事，甚難預料，且倘甲○○受乙○○指定而為抵押權人，豈能未經乙○○同意即於尾款發放前塗銷抵押權，原判決此部分認定有違採證法則云云。惟按：㈠、修正刑事訴訟法係於九十二年二月六日經總統公布施行，而同日公布施行之修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三復規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，是以九十二年二月六日修正之刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之二規定，係於九十二年九月一日施行，在此之前，有關證據能力之認定問題，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定。原判決已就本件係於八十五年十二月二十七日繫屬第一審法院（見第一審卷第一宗第一頁）。又本件第一審及原審法院上訴審、更一審及更二審審理程序，係分別於八十六年十月二十二日、八十九年九月十三日、九十一年三月十三日、九十二年七月十七日辯論終結（見第一審卷第三宗第九十二頁背面，原審上訴卷第二宗第二一一頁、更㈠卷第二宗第一一八頁、更㈡卷第二宗第二一○頁），依上開法條但書規定，既係於九十二年九月一日刑事訴訟法施行前已依修正前刑事訴訟法進行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。經查本件證人即共同被告甲○○、證人李朝旺、李進田、李金水於法務部調查局調查程序中（下稱調查中）之供述，均作成於修正刑事訴訟法施行之前，係依當時所採職權主義之法定程序進行調查而得，揆諸前開說明，其效力均不受影響，已敘明其認有證據能力之理由（見原判決第九至十頁，理由貳之㈢、㈣），揆諸上開說明，並無違法可言。上訴意旨執此指摘，尚非合法之第三審上訴理由。又第一審審判長係詢問上訴人等對上開證人之供述有無意見？上訴人等答以：「無意見」，有審判筆錄在卷可證（見第一審卷第三宗第七十五、七十六、七十八、七十九、八十四頁）。原判決誤認審判長係詢以：「對於證據能力有何意見？」，並因此引用刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第二項資為有證據能力之理由，與第一審卷內筆錄資料雖有不符，而有微疵，然此部分贅載，尚不影響上揭證人於調查中供述有證據能力之認定，於判決之結果顯不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為第三審上訴之合法理由。㈡、現行刑事訴訟關於偵查權之行使，其主導權在於檢察官，法務部調查局調查員於偵查中受檢察官之指揮處理「詢問證人」事務，依刑事訴訟法第一百九十六條之一第二項所列有關訊問證人之準據規定，其中同法第一百八十六條第一項「證人應命具結」之規定，並不在準用之列。是證人於調查局調查員詢問時所為陳
述，並不生具結之問題，自無同法第一百五十八條之三規定之適用。上揭證人甲○○等人於調查中之陳述，未令具結，原無不合。原判決此部分採證，核無上訴意旨所指未經具結違背證據法則之情形。㈢、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依憑證人李朝旺於調查中、第一審及原審更三審所證述情節，並援引證人李進和、李朝枝等人之證詞，及參酌卷附協調會議紀錄、申請書、通知書、土地登記簿謄本、土地登記申請書、他項權利證明書、印鑑證明、桃園市公庫支票、土地價購清冊明細、桃園市公所支出傳票、切結書影本等證據資料，據以認定乙○○確係藉甲○○之手，以系爭土地設定抵押權等方式，向地主收取回扣款之事實。原判決復以甲○○於調查中、檢察官偵查及第一審供述：伊依乙○○之指示成為抵押權人，以協助乙○○順利取得回扣款二千一百七十五萬元等情，核與乙○○、丙○○供陳：甲○○確有匯入前開款項至乙○○、李水圳帳戶等情相符，及參酌卷附銀行存摺、匯款回條聯、收入傳票及本票等證據資料，憑以認定甲○○係經乙○○告知而同意始為抵押權人，甲○○為乙○○之利益，而參與處理收取前揭回扣款之行為。並說明：⑴由甲○○之供述可知，李朝旺於八十四年間即要求以甲○○名義設定為抵押權人，甲○○原未應允，於同年十一月間某日雖有謂「經乙○○當面告知答應李朝旺之請求，及同宗叔叔李進田勸說後，始同意設定為抵押權人」，然實則甲○○與乙○○、丙○○間並無上揭二千餘萬元之借款，該系爭土地設定抵押權之原因目的，實係乙○○及甲○○間已為謀議計畫，為保障乙○○等順利取得該土地回扣之目的，而由乙○○指定甲○○為抵押權人使然。⑵八十五年八月二十三日桃園市公所發放第二次價購款之前，系爭土地抵押權之設定固於同年八月二十日已塗銷一節。依乙○○身為桃園市市長，對何時市公所有能力撥付第二次土地價購款，當早於實際撥付前即得知悉，而能指示塗銷抵押權之登記。何況李朝旺於抵押權塗銷登記後仍未補足尚未給付之八百二十五萬元回扣款，甲○○為代乙○○追討不足之八百二十五萬元，乃於八十五年八月二十九日下午五時許，約李朝旺至乙○○公館見面，乃由乙○○指示李朝旺書寫一份切結書予甲○○，並限二十天內將八百二十五萬元交付甲○○。故尚不能僅以抵押權塗銷日期在第二次撥付土地價購尾款之前，而為有利甲○○等人之認定。原判決業已依據調查證據之結果，說明其得心證之理由。此屬事實
審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不容上訴人等漫事指為違法。至於證人李朝旺於八十五年十月三十日調查中固曾稱：八十四年十一月初，伊去找市長乙○○，伊有意將名下土地設定一千一百萬元給乙○○指定之人，以求徵收能快一點等語；但證人李朝旺又稱：後因伊名下土地被法院查封，無法設定，向乙○○表示，以宗親名下土地設定三千萬元給乙○○指定之人；在徵得李進田、李進松、李進和、李進富、李連招同意後，伊將該筆土地設定抵押權三千三百萬元給乙○○指定之甲○○等語（見他字第五八九號卷第十七頁背面、第十八頁），原判決依憑證人李朝旺所證，認定系爭土地設定抵押權三千三百萬元，核無違法之處。另證人李朝旺於八十五年十月三十日調查中雖先稱：當初與乙○○講好「價碼」為一千一百萬元；然該證人繼稱：「但土地第一次撥款時（八十五年七月三日）為辦理清償塗銷，俾第二次款項早日領取，要李進田……等人依分配比例匯予甲○○，惟伊向甲○○表示要回餘款時，甲○○謂李進田等五人僅匯二千二百七十五萬元，不足八百二十五萬元，均是要給市長乙○○的，其已匯給市長二千一百七十五萬元，一百萬元留下來處理稅金問題，並叫伊追討剩餘之八百二十五萬元。甲○○表示已經匯給乙○○的錢，即係伊為求該系爭土地儘早價購，答應給乙○○之好處。土地價購款第一次核撥時，我們八位土地持分人領得桃園市公庫支票後，在下午三點多即集體至桃園市農會協商匯款予甲○○之分配比例，當時甲○○亦在場……會議由李朝枝和李進田主持，協商結果……共計三千一百萬元，但最後……共少匯八百二十五萬元」等語（見同上卷第十八頁）。原判決就上訴人等索取回扣款為三千萬元，並非證人李朝旺所言當初所約定之一千一百萬元，雖未加以說明，理由縱欠周全，然因不影響於上訴人等犯罪之成立，即無違法可言，不容任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。㈣、原判決業已依憑上訴人等之供述及證人萬寶珠、陳長生、李朝旺之證詞，並參酌卷附切結書及計算表、系爭土地之抵押權設定、塗銷及移轉登記申請書等相關證據資料，本於調查所得心證，綜合研判，敘明其認定丙○○既與乙○○已事先謀議，其後復參與系爭土地之抵押權登記、回扣款之取得、使用，李朝旺簽立之切結書亦係由其所核算書寫，上載八百二十五萬元金額與回扣款交付差額相符，嗣又曾至李水圳住處請李水圳簽發不實內容之本票，以應付調查人員之調查等情，所有事證均足證實丙○○確有自始即參與前開索取回扣款之行為，其與乙○○、甲○○間為共同正犯之依據及理由。核與採證法則並無違背，不得任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。㈤、原判決綜核甲○○之供述，及證人萬寶珠、陳長生所證述，資為認定八十五年八月二十六日，丙○○以急需三百
萬元為由，通知萬寶珠將李連招原應交予李朝旺之價購款中提出三百萬元，以償還李朝旺先前自甲○○所收回扣款中借去三百五十萬元中之部分款項。萬寶珠即自李連招帳戶內提領三百萬元後，由丙○○指示不知情之其代書事務所陳長生去農會辦理取得。另五十萬元部分亦經萬寶珠於八十五年九月五日自李連招所領價購款中匯款予甲○○等事實之依據及理由（見原判決第六、二十五頁）。雖證人萬寶珠於原審更三審另證稱：有一筆是伊幫祖母李連招處理過，錢是匯到甲○○戶頭。伊祖母有要伊用李連招名義開立一張三百五十萬元本票交給李朝旺，但不知開立此本票之用途。伊以前未看過該借條，伊只知有三百萬元匯到甲○○帳戶，不清楚是何人借的等語（見原審更㈢卷第二宗第七頁），但原判決已說明：證人萬寶珠雖曾為祖母李連招匯款至甲○○之帳戶，然其並不知款項是否係乙○○所借貸，況徵之茍係乙○○所借貸，衡情何庸將款項匯至無關之甲○○之帳戶內。該證人此部分所證，尚不足援為有利於乙○○等人之證據（見原判決第三十三頁）。所為論斷，核與採證法則並無違背，不得任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。又本院為法律審，除依刑事訴訟法第三百九十四條第一項但書規定，得對之為調查之事項外，並不調查事實及證據。乙○○、丙○○提出未具日期之切結書，謂原判決此部分所認定之犯罪事實有誤等情，不得據以提起第三審上訴。㈥、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，雖其訴訟程序有所違誤，但仍應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，不得據以為第三審上訴之適法理由。原判決既已論敘說明上訴人等所辯均不可採之理由，雖未另就證人陳長生、陳秀梅於原審更二審所證：乙○○、丙○○不知李朝旺委託辦理系爭土地抵押權設定事宜，亦未事先指示辦理（見更㈡卷第二宗第八十一、八十二、八十五至八十六頁）；證人吳義男於原審更二審證稱：係由李朝旺辦理抵押權登記事宜（見同上卷第一五五頁）；證人李進田於偵查及第一審所證：係伊拜託甲○○幫忙李朝旺（見偵字第一三七八二號卷第二四０頁，第一審卷第二宗第五十九頁）；證人李朝枝於第一審證稱：李朝旺未向伊表示乙○○要求回扣三千萬元，伊亦不知抵押權設定予甲○○之事（見第一審卷第二宗第六十九頁）等各語；以及案外人李文聰與李朝旺於九十六年三月二十二日通訊對話內容。均非屬對上訴人等有利之證據特別加以說明，但此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，自不得執為上訴第三審之上訴理由。㈦、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指
駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 一 月 二十二 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 五 日 Ｍ