最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三七四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 徐士斌律師
陳郁倫律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十
月二十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二號，起訴
案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一二七七一、
二五一０八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人甲○○於法務部調查局台北市調查處調查員詢問（下稱警詢）、檢察官訊問時之自白，核與證人羅文治、鍾慶茂、謝河坤、許裕茂於檢察官訊問時及第一審、原審之證述情節相符，並有羅文治、謝河坤分別持用門號0000000000、0000000000行動電話，於民國九十年十月二十五日下午十一時十七分許為通話之通訊監察錄音譯文、台北市政府工務局養護工程處（下稱養工處）核發之挖掘道路許可證、台北市政府工務局九十二年八月二十二日北市工養字第09232186500 號函、養工處九十四年三月二十三日北市養工人字第09461650500 號函等在卷可稽。對於上訴人所辯：伊未於九十年九月、十一月間，因擔任養工處道路巡視員職司挖掘道路違規查報工作，先後收受羅文治交付之新台幣（下同）二萬元、五千元賄賂，可能係羅文治假借伊名義收受藉以中飽私囊云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並說明上訴人先後二次收受賄賂犯行，時間緊接，所犯為犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前刑法第五十六條之連續犯規定，論以連續犯並加重其刑；上訴人犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之不違背職務收受賄賂罪，情節輕微，而其所得財物共計二萬五千元，在五萬元以下，爰依同條例第十二條第一項規定，減輕其刑。因而撤銷第一審之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，
所得財物二萬五千元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，並敘明上訴人其餘被訴部分，因不能證明上訴人犯罪，檢察官認為此部分與有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。已敘明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠上述羅文治與謝河坤為通話之通訊監察錄音譯文，因羅文治、謝河坤係共同向上訴人行賄之人，渠等於電話通話中之說詞，性質上仍屬共犯之自白，應不得作為認定上訴人於警詢及檢察官訊問時所為自白與事實是否相符之補強證據。原判決援引上述通訊監察錄音譯文，資為認定上訴人之自白與事實相符之補強證據，又未調查其他補強證據，即遽為認定上訴人犯罪事實，與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡上訴人於第一審之辯護人在九十二年十二月二十五日提出聲請調查證據狀，聲請以適當之設備顯示上述通訊監察錄音內容，以調查通訊監察錄音及其譯文之內容是否相符等語。乃原審未就上述通訊監察錄音，依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，踐行調查證據程序，即援引上述通訊監察錄音譯文，資為認定上訴人犯罪事實之依據，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢上訴人在原審之辯護人於九十六年四月十九日提出刑事聲請調查證據狀，聲請勘驗台灣台北地方法院檢察署檢察官於九十一年六月十九日訊問上訴人之錄音錄影光碟，用以證明上訴人因罹患甲狀腺腫，長期服用藥物治療，於檢察官訊問時受藥物所生頭暈、緊張、疲倦等副作用影響，並遭調查員先前以言詞脅迫，致完全依照調查員之指示而為陳述，所為陳述並非出於自由意志等情。乃原審未為調查，原判決亦未說明不予調查之理由，即遽為認定上訴人犯罪事實，同有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。經查：㈠刑事訴訟法第一百五十六條第二項固規定被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白之真實性即已足。得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決已說明其認定上訴人於警詢及檢察官訊問時之自白與事實相符，除援引上述通訊監察錄音譯文為佐證外，並以上述羅文治、鍾慶茂、謝河坤、許裕茂於檢察官訊問時及第一審、原審之證述及挖掘道路許可證等資為補強證據（見原判決理由貳、甲、二、㈠至㈢）。原判決既非專憑上開通訊監察錄音譯文作為認定上訴人之自白與事實相符之補強證據，亦非以上訴人及共同向上訴
人行賄之對向共犯羅文治、鍾慶茂、謝河坤之自白為唯一證據。原判決就調查上述諸多證據資料結果，經綜合歸納觀察，依經驗法則、論理法則衡情度理，並本於推理作用，據以形成確信之心證，認定上訴人犯罪事實，於法尚屬無違，並無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。㈡有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書執行通訊監察所得錄音，乃實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依通訊監察錄音內容作成之譯文，為通訊監察錄音內容之顯示。倘當事人對於通訊監察錄音及其譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項有關調查錄音證據之規定，踐行調查證據程序，勘驗通訊監察錄音內容，以確保通訊監察錄音及其譯文內容之同一性、真實性。若當事人已承認通訊監察錄音譯文內容，係屬實在，或並無爭執，而法院復已就通訊監察錄音譯文，依法踐行調查證據程序，則通訊監察錄音譯文內容即與以適當之設備所顯示通訊監察錄音內容，有同等價值，自有證據能力，並得作為判斷之依據。至於當事人就通訊監察錄音及其譯文內容能否據以證明待證事實，仍有爭執，乃事實審法院判斷通訊監察錄音及其譯文之證明力而非證據能力之範疇。稽之卷內資料，上訴人及其在原審之辯護人就上述通訊監察錄音譯文內容，既無爭執，亦未聲請以適當之設備顯示上述通訊監察錄音內容，用以證明上述通訊監察錄音及其譯文內容之同一性、真實性，而原審已就上述通訊監察錄音譯文，踐行法定調查證據程序（見原審卷第一二七頁）。原判決未依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備顯示上述通訊監察錄音內容，而僅就上述通訊監察錄音譯文，踐行法定調查證據程序，即援引上述通訊監察錄音譯文，資為認定上訴人犯罪事實之證據，仍屬適法，難謂有上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查可能性及必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據並非不能調查，且與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若屬於不能調查之證據，或僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自屬欠缺調查之可能性或必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。上訴人在原審之辯護人於九十六年四月十九日提出刑事聲請調查證據狀，聲請勘驗台灣台北地方法院檢察署檢察官於九十一年六月十九日訊問上訴人之錄音錄影光碟，用以證明上述待證事實。原審乃函請台灣台北地方法院檢察署提供上述檢察官訊問時之錄影為勘驗，據覆並未錄影等語，有該署九十六年七月十日北檢盛騰
九０他五七四八字第47560號函附卷可按（見原審卷第七五頁）。原審審判長於九十七年九月二十三日審判程序，已提示上開函文並告以要旨，上訴人及其辯護人均表示沒有意見等語（見原審卷第一二八頁背面），並於審判長訊以「尚有何證據請求調查？」仍一致陳稱「沒有。」（見原審卷第一二九頁）。以上訴人於檢察官訊問時有無受長期服用藥物所生頭暈、緊張、疲倦等副作用影響，並遭調查員先前以言詞脅迫，致未能出於自由意志而為陳述等情，苟未勘驗檢察官訊問時之「錄影」，俾得對上訴人應訊時之神情多加察言觀色，實難單憑勘驗檢察官訊問時之「錄音」，就上訴人所為言詞陳述，據以得知有無其情。原審既無檢察官訊問時之「錄影」可供勘驗，自屬不能調查，又上訴人及其辯護人得知並無檢察官訊問時之「錄影」可供勘驗，並未聲請勘驗檢察官訊問時之「錄音」。上訴人聲請勘驗檢察官訊問時之「錄影」，既已不能調查，而勘驗檢察官訊問時之「錄音」，又難以證明上述待證事實，原審因而未依聲請或職權為無益之調查；又如前所述，上訴人及其辯護人既一致陳稱：並無其他證據聲請調查等語，原判決因此未說明不依聲請調查之理由，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，並非適法之上訴第三審理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又第三審法院依刑事訴訟法第三百九十三條但書規定，得依職權調查之事項，以先有合法之上訴為前提。故上訴第三審法院之案件，首應就上訴人所提之上訴理由書狀，審查其所指摘之事項，是否以判決違背法令為上訴理由，如經審查結果，認為上訴為違背法律上之程式，即應予以駁回，無從就同法第三百九十三條但書各款所列事項依職權調查。至原判決究竟有無違背法令，與上訴是否合法，係屬二事。本件原判決論以上訴人犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之不違背職務收受賄賂罪，並適用同條例第十二條第一項規定，減輕其刑，而上訴人犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，倘合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款但書之規定，而無其他法定不得減刑之事由存在，似仍有同條例減刑規定之適用，原判決未予減刑，是否適法，雖不無研求餘地，然上訴理由並未指摘及此，上訴人之上訴既不合法律上程式，應予駁回上訴，本院即無從依職權調查審酌；又上訴人所犯之罪，倘合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，應由同條例第八條第一項所定得聲請減刑之人，於判決確定後，依法聲請減刑，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 一 月 二十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 五 日 Ｅ