最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三七０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十五年四月十八日第二審更審判決（九十五年度上更㈠
字第二０九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度
偵字第一八０四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：上訴人甲○○明知海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第二條所規定之第一級毒品及第二級毒品，竟於民國九十三年間，陸續在台北縣中和市○○路一０一巷三之三號住處或台灣中部地區，向姓名、年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子，取得毛重八十三．五公克之海洛因及毛重一千四百公克之安非他命後，即基於販賣之意圖而持有之。嗣於同年十一月七日晚間九時二十分許，在上址樓下，為警查獲，並扣得上訴人意圖販賣而持有之海洛因八十三．五公克、安非他命一千四百公克、研磨機一台、電子秤一台及分裝袋四百三十八只，因認上訴人涉有毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品及同條第二項意圖販賣而持有第二級毒品等罪嫌。經調查結果，認公訴人請求判決之事項為上訴人意圖販賣而持有毒品之犯罪事實，前並未經任何實體確定判決，自得為訴訟客體，法院對之應為實體之審判。至意圖販賣而持有毒品罪，雖可變更法條為單純持有罪，但應限於有罪之判決，無罪之判決不得為之。第一審判決主文雖未對意圖販賣而持有毒品為無罪之諭知，但判決理由認定上訴人意圖販賣而持有毒品部分不能證明，對公訴事實，已認定上訴人無罪，再實質上變更起訴法條，認定上訴人涉犯持有毒品罪，再認係因施用而持有毒品，為免訴之判決，已將公訴人「起訴目的及侵害性行為之內容」，完全予以變更而為判決，自有未當。因而撤銷第一審諭知上訴人免訴之判決，將案件發回台灣板橋地方法院，固非無見。
惟按同一案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。此之所謂同一案件包括實質上一罪及裁判上一罪關係。而所謂判決確定，除指犯罪事實之全部已受判決確定之外，尚包括犯罪事實之一部確定。是否同一案件，端視前後案件之基本社會事實是否同一性而定。本件檢察官以上訴人基於販賣之意圖而持有海洛因八十三．五公克、安非他命一千四百公克，於九十三年十一月七日晚間九時二十分許為警查獲，並扣得上訴人意圖販賣而持有之海洛因、安非他命、研磨機一台、電子秤一台及分裝袋四百三十八只，認上訴人涉有毒品危害防
制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品及同條第二項意圖販賣而持有第二級毒品等罪嫌。然上訴人因自九十三年五月起至十一月七日止，連續施用海洛因及安非他命，經警於同年十一月七日（起訴書誤載為八日）二十一時二十分許，在台北縣中和市○○路一０一巷三號前查獲，並扣得海洛因十二包（總淨重七六．九八公克）、安非他命十四包（總淨重一二五六．三公克）、吸食器一組、電子秤一台及分裝袋一批、研磨機一台，案經台灣板橋地方法院檢察署於九十三年十二月二十四日以九十三年度毒偵字第五一一六號提起公訴，再由台灣板橋地方法院於九十四年二月十四日以九十四年度訴字第二號，判處上訴人連續施用第一級毒品罪刑（累犯）、連續施用第二級毒品罪刑（累犯），於九十四年三月二十五日確定。該確定判決事實欄已載明「……嗣為警於同年十一月七日（起訴書誤載為八日）二十一時二十分許，在台北縣中和市○○路一０一巷三號前查獲，並扣得海洛因十二包（總淨重七十六．九八公克）、安非他命十四包（總淨重一二五六．三公克）、甲○○所有供施用安非他命之吸食器一組、電子秤一台、分裝袋一批及非供施用毒品所用之研磨機一台」等情；理由欄㈠並敘明「被告持有海洛因、安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪」等旨。此有上開判決書及上訴人之全國前案紀錄表可按（見第一審卷第一０二、一０九、一一一頁）。上揭確定判決論處上訴人施用第一級、第二級毒品等罪刑，與本件檢察官認上訴人所涉意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌，罪名雖非相同，然該確定判決認定之事實與本件檢察官起訴事實，其非法持有毒品之基本社會事實則一，上訴人持有員警查獲之海洛因、安非他命行為，果否未經判決確定？且兩案被查獲之時間、地點、扣案證物、移送單位亦屬相同，則兩案是否具有同一性而有一事不再理原則之適用？原審未為深入調查細心推求，並為必要之說明，徒以兩案訴之目的及侵害性行為不同為由，逕認非屬同一案件，自有調查職責未盡及理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 一 月 二十二 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 六 日 Ｑ