最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三六二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十七年十一月四日第二審判決（九十七年
度上訴字第一三二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九
十六年度偵字第三六０六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○非法販賣改造手槍、子彈未遂等犯行明確，因認第一審判決依想像競合犯，從一重論處上訴人共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。上訴意旨略以：（一）、證人黃啟瑞等多位警員指上訴人販賣槍、彈之證言，核與上訴人所辯本件係因證人Ａ（真實姓名詳卷）遭人毆打而詢問上訴人有無槍枝，上訴人乃基於友誼，介紹友人劉志臣與Ａ相識，詎Ａ竟對警方密告上訴人等持槍，並配合警方佯向上訴人購買槍枝等語，迥不相侔，原判決未說明理由，逕捨棄上訴人之辯解不採，而採信警員所述，顯有理由不備之違法。（二）、依原判決認定之犯罪事實，Ａ應係本件販賣槍、彈犯罪之共同正犯，原判決竟未對Ａ論罪科刑，已有違誤。且本件係Ａ先以電話將其遭毆打之事告知上訴人，抑或上訴人先打電話與Ａ聯絡，攸關Ａ配合警員佯與上訴人洽談購買槍、彈一事究為陷害教唆或誘捕偵查之認定，屬原審應依職權調查之事項，然原審未予詳查；又證人張皓政警員及Ａ均證稱案發當時，曾將用以購買槍枝之現款出示於上訴人等語，實則當時保管該款項之證人係警員黃啟瑞，並未對上訴人出示該款項，原審亦未進一步詳查，遽為對上訴人科刑之判決，併有證據調查職責未盡之違法。（三）、原審未遑依上訴人之聲請，進行測謊及指紋鑑定，作深入調查，對張皓政所為上訴人係單獨前往取出槍、彈，Ａ則在汽車上等候之供證，亦未說明如何不足採信，即臆測案發當天係上訴人騎乘機車附載Ａ前往取出藏置槍、彈之紙袋等語，非但查證未盡，抑且理由不備。（四）、原判決於理由中，先說明Ａ於警詢中之陳述，無證
據能力，嗣卻又引用Ａ之證言，為認定事實之依據，同有理由矛盾之可議。（五）、同案被告劉志臣到庭證稱案發前雖曾告知上訴人其持有槍枝之事實，但上訴人並未親見該槍枝，對該槍所在及外包裝，毫無所悉等語，原判決就此於上訴人有利之證據，恝而不論，同有理由不備之違誤云云。惟查：（一）、原判決就Ａ於警詢及檢察官偵訊時所為，屬審判外傳聞之供述，已於理由內，分別情形說明其警詢部分，因不符合得作為證據之例外情形，故無證據能力，僅能用以彈劾，不能作為認定犯罪之依據，另檢察官偵訊部分，既於陳述時經依法具結，且並無不法取供等顯不可信之情形，復於第一審審理時，到庭接受詰問，保障上訴人之詰問權，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項傳聞法則之例外規定，自得作為證據，乃併引為對上訴人論罪科刑之基礎。其前後之論述，並無扞格。上訴意旨執以指摘原判決有理由矛盾之違失，容有誤會。（二）、刑法上之共同正犯，以有意思聯絡及行為分擔為要件。原判決事實認定Ａ向警方檢舉上訴人擬尋找買家，以販售劉志臣所持有之槍、彈，並配合警方，偽以買家介紹人身分，與上訴人洽談買賣上開槍、彈事宜等情，依此，則Ａ既以買方介紹人身分，出面與上訴人商議槍、彈交易，其與上訴人間縱有買賣槍、彈之意思合致，然一為買方，一為賣方，相互對立而各有其目的，彼此間無所謂犯意聯絡，各就其行為負責，自無對Ａ論以販賣槍、彈共同正犯之餘地。上訴意旨執其個人主觀上對法律之誤解，指摘原判決，亦顯非適法之第三審上訴理由。（三）、原判決認定上訴人於民國九十六年十二月中旬，先向Ａ表示擬尋覓槍、彈買家，繼並偕同劉志臣前往約定之高雄縣大寮鄉○○路石安混凝場旁產業道路，與Ａ及佯裝槍、彈買家之警員等進行槍、彈交易，於警員黃啟瑞應劉志臣要求，出示用以給付價款之現金後，上訴人即依劉志臣指示，騎乘機車附載Ａ至前方約一百公尺處，取回預藏之盛裝槍、彈紙袋，交予喬裝買家之警員，嗣經警方合力制伏上訴人、劉志臣二人，並查扣本件槍、彈之事實，業已詳為論述其理由。對上訴人所辯當天其到場僅為介紹劉志臣與Ａ認識，不知有槍、彈交易云云，純屬卸責，不足採信；另其辯稱當天未曾見買方對劉志臣出示價款云者，則係受當時光線與上訴人位置影響所致，殊不足資為有利於上訴人之證據等各節，亦逐一指駁。並說明上訴人所為測謊及紙袋上指紋鑑定之聲請，緣測謊時間過遲，常影響鑑定之正確性，本件上訴人聲請測謊距案發時已逾半年，受測者對於案情之記憶等與甫案發之際已有所不同，再施以測謊鑑定，殊無助於案情之釐清；又案發當時係由上訴人前往取回預藏之盛裝槍、彈紙袋交予喬裝買家之警員，為上訴人所不爭，此待證事項既臻明確，復以該紙袋於案發後，歷經檢警等辦案人員多人觸摸，再贅行鑑定其上指紋，亦
無補於事實之認定，因認均無調查之必要，經核並無不合。上訴意旨猶執以指摘原判決有證據調查職責未盡及理由不備之違法，顯未依卷證而為指摘。（四）、劉志臣於本件案發前，曾否出示扣案槍、彈予上訴人觀看，上訴人是否知悉該槍、彈外觀及包裝等情，於本件上訴人被訴販賣上開槍、彈犯罪成立與否之判斷，並不生影響，縱劉志臣確未曾對上訴人出示該槍、彈，亦無從動搖上開上訴人共同販賣槍、彈犯罪事實之認定。上訴意旨以原判決就劉志臣關於此部分供述恝而不論，指摘原判決理由不備，要與法律規定得上訴第三審之理由不相適合。（五）、警察機關為偵辦重大危害社會治安且難以偵查之案件，而採用誘捕之辦案方式，固不得陷害教唆，使原無犯罪意思之人，因而受引誘致犯罪，然對本有犯罪意思之行為人，運用引誘之技巧，使其暴露犯罪事證後，加以逮捕，則係合法之偵辦犯罪方法。原判決以上訴人在本案之前，即試圖藉由Ａ尋覓買家以販售槍、彈，已足見其本有犯罪之意思，且嗣於交易槍、彈現場，經喬裝買家之警員向劉志臣出示現款，確認彼等攜款前來購買槍、彈之意後，上訴人即依劉志臣指示前往藏置地點取出槍、彈，益徵上訴人、劉志臣二人原即有共同販賣槍、彈之犯意聯絡甚明，因認本案警員喬裝買家購買槍、彈之偵查作為，並非陷害教唆，亦於理由中闡述明確。至上訴人向Ａ探詢槍、彈買家之初，究係何人先行主動以電話聯絡對方，核與本件警方之偵查手段是否陷害教唆之判斷無涉，原判決縱未就此特別調查並予敘明，要不影響於裁判之本旨，上訴人執為上訴第三審之理由，客觀上顯不足據以辨認原判決具備違背法令之形式。而其餘上訴意旨，不外係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，俱難謂為合法之第三審上訴理由。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 一 月 十五 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 三 日 v