最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三五八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張秉正律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民
國九十五年五月三日第二審判決（九十四年度上訴字第二二一號
，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十三年度偵字第一一一
一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○犯行明確，因而維持第一審論處上訴人共同以意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而容留以營利為常業（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無上訴意旨所指採證違法之情形存在。而刑事訴訟法第一百條之一第一項僅規定對於被告之訊問，應全程連續錄音，並未擴及證人於警詢時亦須全程錄音。本件證人李○聰在警詢中所為上訴人係遠威休閒中心老闆之陳述，並非對於其自己犯罪事實之陳述，性質上非屬自白，自不得執該證人於警詢時未全程錄音，且員警未依刑事訴訟法第九十五條規定告知其訴訟上之權利為由，逕認上開陳述無證據能力。另以李○聰上開警詢陳述，係在員警調查張○茵被殺案件時所為，非針對其本人或上訴人是否犯罪所作陳述，是依其陳述時之外在環境情況判斷，且該陳述係就有關應召站之負責人及該址是否有從事性交易之待證事項所為說明，認上開陳述具特別可信性及必要性，應有證據能力之理由。此項論斷說明，並無違背證據法則，核無違法可言。上訴意旨仍執前詞謂：李○聰警詢陳述無證據能力云云，顯係就原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，難認係適法之第三審上訴理由。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，判決內若已論敘其何以作此判斷之心證理由，且其取捨判斷不違背經驗法則或論理法則，即不生判決違背法令之問題。原判決已分別就證人李○榕、邱○蓮、馬○萍等三人前後所為之證述，說明其取捨判斷之理由，
且所為論敘並未違背經驗法則或論理法則，亦不得任指判決違法。另刑法修正前所規定之常業犯，只須有賴犯罪為常業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業或兼營其他事業，亦無礙常業犯之成立。原判決已依卷存證據資料，就上訴人應成立常業犯，詳細說明其論斷之理由。則上訴人是否另有其他職業或兼營其他事業，顯不影響常業犯之判斷，原審未為無益之調查，亦無違法。上訴意旨執此指摘原判決有查證未盡之違法，亦非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，且重為單純事實上之爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 一 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 三 日
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