最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三五五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 顧立雄律師
黃舒瑜律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六
月十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈥字第一九四號，
起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十一年度偵字第七二○五
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○於民國七十一年間擔任財政部台北市國稅局士林稽徵所（下稱士林稽徵所）稅務員，自七十七年間起，負責該所綜合所得稅之收件、審核、整理、移送等業務，並於七十八年三月十五日改調該局南港稽徵所（下稱南港稽徵所），且自七十八年三月間起迄七十九年十二月間止，負責處理台北市南港區北港、南港、中南、舊庄、麗山、新勝等六里之綜合所得稅審核業務，為依據法令從事公務之人員。七十八年初，上訴人認識台北市商富實業股份有限公司（下稱商富公司）助理會計陳惠茹，同年間，陳惠茹之上司即商富公司課長張秋池，為圖逃漏綜合所得稅，獲悉陳惠茹與士林稽徵所稅務員關係良好，乃透過陳惠茹介紹認識上訴人，上訴人即與張秋池基於共同之犯意聯絡，由上訴人指導張秋池以列舉扣除額方式，持變造收據虛列可扣除項目之金額，申報綜合所得稅，張秋池於當年申報七十七年度綜合所得稅時，即向其同事鍾淑惠索取鍾淑惠捐助予財團法人兒童癌症基金會金額新台幣（下同）二千元之收據，鍾淑惠礙於同事情誼，遂基於幫助張秋池以不正當方法逃漏稅捐之犯意，交付該收據予張秋池，張秋池取得該單據後，即依上訴人之指示，於不詳時地，擅將該收據上捐助人姓名變造為其本人名義，並將捐助金額變造為二十萬元，作為當年度列舉扣除額，連同綜合所得稅結算申報書，於七十八年三月三十一日委由上訴人送件，持以行使申報（夫妻一併申報），足生損害於士林稽徵所對於稅捐稽徵之正確性及財團法人兒童癌症基金會，並順利逃漏應納稅捐（逃漏金額如原判決附表（二）關於七十七年度部分）。事為商富公司沈鴻麟、石湘台、莊松、劉世忠、南雪青、何錦忠、詹淑惠及鍾淑惠所悉，其等於七十九年二、三月間、或八十年二、三月間、或八十一年二、三月間（各如原判決附表所示）申報綜合所得稅時，乃請求陳惠茹協助以上開方法逃漏稅捐，張秋池原亦請上訴人協助，但上訴人告以委由陳惠茹處理即可，另陳惠茹本身亦欲以上開方法逃漏稅捐，上訴人即與陳惠茹，或與陳惠茹
分別與沈鴻麟、石湘台、莊松、劉世忠、何錦忠、南雪青、詹淑惠、鍾淑惠、張秋池，共同基於概括之犯意，分自七十九年二、三月間、或八十年二、三月間、或八十一年二、三月間，由陳惠茹以自己所有得作為列舉扣除額之單據，及沈鴻麟、石湘台、莊松、劉世忠、何錦忠、南雪青、詹淑惠、鍾淑惠、張秋池提供，或由陳惠茹向詹淑惠、鍾淑惠、沈鴻麟、劉世忠及不詳姓名人取得捐贈或醫療單據，由陳惠茹變造並交由上訴人代為撰擬綜合所得稅申報書底稿，核算各該人應繳納之各該年度綜合所得稅後，再交還陳惠茹代為謄寫申報書，上訴人除與陳惠茹以上開非法之方法逃漏陳惠茹各該年度之綜合所得稅外，並與陳惠茹共同與沈鴻麟等人逃漏綜合所得稅，詳如原判決附表（一）、附表（二）七十八年度、附表（三）至附表（十）所載，足生損害於士林稽徵所對於稅捐稽徵之正確性及各該變造之名義人。其中石湘台、劉世忠、何錦忠關於七十八年度之申報事宜，係上訴人於七十九年間直接審核通過，該三人乃於七十九年間在台北市交付賄款予陳惠茹，由陳惠茹在台北市轉交賄款予上訴人，上訴人即基於概括之犯意，對於違背職務之行為收受每件賄款五千元，合計得款一萬五千元。又陳惠茹意圖為自己不法之所有，於七十九年三月間，乘商富公司不知情職員周韻（原名周書韻）向該公司會計詢問如何申報綜合所得稅之際，向周韻詐稱其可代為申報，藉機於不詳時地，將周韻交付捐贈予雲林生命線協會金額四千元之收據，擅自變造為五十萬四千元，另將詹淑惠交付其子高顯孝於長庚醫院就醫之收據二紙，金額各一百五十五元、一百四十七元，分別變造為三十萬五千一百五十五元及十二萬零一百四十七元，提出申報繳納稅款為三萬一千二百七十八元，由陳惠茹持往南港稽徵所交由上訴人收受（按關於陳惠茹向周韻詐欺部分，甲○○並不知情），二人基於共同續承前開行使、變造私文書及幫助逃漏稅捐之犯意，由上訴人收件後審核掩護過關，利用不知情之周韻逃漏如原判決附表（十一）所示之稅捐，得手後，陳惠茹向周韻詐稱應繳稅款為十四萬一千七百七十七元，使周韻不疑有他，而交付十四萬二千元予陳惠茹，並找回二百二十三元，陳惠茹計詐得其中差額十一萬零四百九十九元，甲○○則承前概括之犯意，於不詳時地，對於違背職務之行為，收受陳惠茹交付之賄款五千元。迨八十一年五月間，因變造單據逃漏綜合所得稅之事被發覺，上訴人恐事跡敗露，乃先後退還陳惠茹十八萬七千元、二十萬元、十五萬元、四萬三千元，合計五十八萬元，陳惠茹再分別退還予沈鴻麟、石湘台、莊松部分款項，其餘未還之二十二萬五千元則由陳惠茹於偵查中交出扣案等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員連續對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查（一）、貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪，所謂違背職務，係指對於職務上之義務有所違背而言，如本不應為而為，或應為而不為。又收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之。若他人所交付之物，並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無賄賂之可言。原判決論上訴人對於違背職務之行為收受賄賂罪，然前揭事實，對於上訴人如何違背職務上之義務，亦即在其職務上有何本不應為而為，或應為而不為之行為，未詳予記載認定，僅泛稱：其中石湘台、劉世忠、何錦忠關於七十八年度之申報事宜，係上訴人於七十九年間直接審核通過，該三人乃於七十九年間交付賄款予陳惠茹轉交予上訴人，上訴人即基於概括之犯意，對於違背職務之行為收受每件賄款五千元，合計得款一萬五千元。另陳惠茹將周韻交付之捐贈收據，擅自變造持往南港稽徵所交由上訴人收件後審核掩護過關，對於違背職務之行為，收受陳惠茹交付之賄款五千元等情，已有未洽。又原判決援引上訴人於調查局初訊時供承：「莊松七十九年度、石湘台七十八、七十九年度、南雪青七十九年度、周書韻七十八年度、何錦忠七十八年度、劉世忠七十八、七十九年度、沈鴻麟七十九年度、吳進登（鍾淑惠）七十九年度等，是陳惠茹將已填妥之申報書及變造好之單據交給我，拜託我……，另莊松七十八年度、高文亮（詹淑惠）七十九年度、張秋池七十七、七十八等年度係由陳惠茹將已填妥之申報書及變造好之單據交給我，由我送件收件後移士林稽徵所審核。」、「每申報一件綜所稅，主動給我新台幣五千元至一萬元不等之紅包。」；證人即共犯陳惠茹於調查局時供稱：「張秋池等六人和石湘台等四人均係主動來找我幫忙，我才去找甲○○，陳指示以變造收據方式逃漏，張秋池等十人（按指張秋池、莊松、石湘台、南雪青、周韻、何錦忠、劉世忠、沈鴻麟、鍾淑惠、詹淑惠）加上簡進成均知情，我只是居間，依甲○○指示幫忙填申報書，每人每件六千元至一萬五千元之紅包。」各等語，作為認定上訴人審核石湘台、劉世忠、何錦忠及周韻七十八年度綜合所得稅之申報事宜有收受每一件五千元賄賂之依據（原判決理由貳、二之（一）、（十））。然上訴人及陳惠茹上開供述如果非虛，參酌前揭事實欄所記載，上訴人與陳惠茹為協助沈鴻麟、石湘台、莊松、劉世忠、何錦忠、南雪青、詹淑惠、鍾淑惠、張秋池、周韻等人逃漏稅捐，將沈鴻麟、石湘台、莊松、劉世忠、何錦忠、南雪青、詹淑惠、鍾淑惠、張秋池、周韻提供，或由陳惠茹向詹淑惠、鍾淑惠、沈鴻麟、劉世忠及不詳姓名人取得捐贈或醫療單據，由陳惠茹變造並
交由上訴人代為撰擬綜合所得稅申報書底稿，核算各該人應繳納之各該年度綜合所得稅後，再交還陳惠茹代為謄寫申報書提出申報，周韻部分則由陳惠茹將周韻交付之捐贈收據，擅自變造持往南港稽徵所交由上訴人收件後審核，上訴人與陳惠茹共同與沈鴻麟等人逃漏綜合所得稅等情以觀。上訴人為沈鴻麟等十人辦理綜合所得稅之申報事宜，是否每人每件收取五千元至一萬元（或六千元至一萬五千元）不等之紅包，該款是否為上訴人代為撰擬綜合所得稅申報書底稿，核算各該人應繳納之各該年度綜合所得稅，再交還陳惠茹代為謄寫申報書提出申報之報酬，與上訴人職務上之行為是否有關，石湘台、劉世忠、何錦忠託陳惠茹轉交及陳惠茹為周韻申報案交付各該款時，其用意何在？是否有行使賄賂之意思，即有欠明瞭而待究明。原判決對此未詳予調查釐清，剖析明白，且究竟憑何證據認定上訴人收取各該款時，主觀上有受賄之意思，亦即與其違背職務行為具有一定之對價關係，亦未詳予論述說明，遽為判決，自有可議。（二）、科刑之判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，始足為適用法律之依據。原判決論上訴人牽連犯刑法第二百十六條、第二百十條行使變造私文書及稅捐稽徵法第四十一條以不正當方法逃漏稅捐罪，而於事實欄記載：上訴人除與陳惠茹以上開非法之方法逃漏陳惠茹各該年度之綜合所得稅外，並與陳惠茹共同與沈鴻麟等人逃漏綜合所得稅，詳如原判決附表（一）、附表（二）七十八年度、附表（三）至附表（十）所載，足生損害於士林稽徵所對於稅捐稽徵之正確性及各該變造之名義人等情。然原判決附表（六）申報人劉世忠部分，究竟七十八、七十九年度各逃漏綜合所得稅金額若干，未明確記載認定，已難資為判斷其適用法律當否之依據。且行使變造私文書持往申報之機關，除士林稽徵所外，尚有南港稽徵所、瑞芳稽徵所等，何以不足生損害於該二稽徵所對於稅捐稽徵之正確性，亦未予認定說明，均有未合。（三）、原判決以共犯鍾淑惠於調查局所為供述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，但上訴人及其辯護人未就其證據能力聲明異議，且原審審酌其筆錄作成時之情境，以及上訴人亦未爭執有何不當取供等情，認以之作為本案之證據為適當，因認鍾淑惠於調查局之陳述，具有證據能力（原判決理由壹、二之（一））。惟查上訴人原審辯護人顧立雄律師、黃舒瑜律師，於原審曾具狀指鍾淑惠於調查局之供述，屬被告以外之人於審判外之陳述，應無證據能力。原審於審判期日經審判長提示鍾淑惠於調查局之陳述，訊問有何意見時，上訴人原審辯護人均答「如書狀所載」，有刑事陳述意見及調查證據聲請狀、審判筆錄足憑（原審卷第三十四、三十五、一四四、一四五頁）。能否謂上訴人及其原審辯護人
未就此部分證據能力聲明異議，即非無疑。原判決此部分論斷，尚與卷存資料不盡相符，自有未當。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。案懸待結，惟原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 一 月 二十二 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 二 日 Ｅ
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