最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三五四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十七年十一月十四日第二審更審判決（九十七
年度上更㈠字第一九三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十六年度偵字第二三三五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決，改判論上訴人甲○○以販賣第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑拾伍年陸月；又販賣第一級毒品，未遂，累犯罪，處有期徒刑捌年；應執行有期徒刑拾柒年陸月；並分別為相關從刑之宣告。係依憑上訴人之部分自白以：其於民國九十六年八月十三日十六時三十分許，攜帶海洛因三小包為警查獲，及案發前接獲黃建仁之電話並約在其住處見面，0000000000號行動電話平日為其使用之事實不諱，證人黃建仁於警詢及偵查中證述：伊於九十六年八月三日中午十二時二十二分許，以其持用之0000000000號行動電話撥打上訴人所使用之0000000000號行動電話，聯絡購買毒品海洛因事宜，當日下午三時許，上訴人即在其高雄市○○區○○街一三五巷十五號住處，以新台幣（下同）三千元之代價販賣海洛因（驗後淨重０．二九公克）給伊，伊於當日晚上八時許，在高雄市鼓山區○○○○路三十一號五樓前為警查獲，經警扣得上開海洛因，其並向警方供述海洛因係向上訴人購得；九十六年八月十三日警察拿他的電話給我，我就打0000000000號行動電話與上訴人連絡，說要買三千元海洛因，我騙他說我要在他家外面等他，後來我就帶警察到他家外面，等他出來時警察就把他捉起來等語綦詳，證人即查獲之員警楊文豪、徐文慶於偵訊中亦證述：黃建仁於九十六年八月三日，遭警查獲持有第一級毒品海洛因，而向警方供出毒品為向上訴人購買，並同意配合警方查緝，經警授意，乃於九十六年八月十三日下午三時四十分許，以楊文豪所有之0000000000號行動電話撥打上訴人之0000000000號行動電話，邀約上訴人予以誘捕之經過情形。並有通聯紀錄在卷可稽。員
警在黃建仁身上扣得之海洛因一小包，經法務部調查局鑑定結果確含毒品海洛因成分，驗後淨重０．二九公克，空包裝重０．二六公克，有該局九十六年九月二十四日調科壹字第０九六二三０六九二九０號鑑定書一份在卷足憑；在上訴人身上查獲之白色粉末三小包，經高雄市立凱旋醫院鑑定結果均呈海洛因陽性反應，驗後淨重分別為０．０八六公克、０．０八六公克、０．０八０公克，亦有該醫院九十六年九月二十六日高市凱醫驗字第五０四七號濫用藥物成品檢驗鑑定書一份在卷可參等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我未曾販賣海洛因給黃建仁，為警查獲當日，黃建仁打電話給我，說要到我家坐坐，我騎機車回家，就被警察抓了，所攜帶的海洛因三小包是自己要施用的云云，為卸責之詞，不足採信，已依憑調查所得之證據資料，在理由內詳加指駁；並說明：證人黃建仁係上訴人是否有販賣第一級毒品犯行之重要證人，其於警詢時對於上訴人販賣毒品之情節已陳述詳盡，於第一審審理時雖翻異前詞，否認向上訴人購買毒品，而與警詢陳述不符，並陳稱：警詢時係受警方人員要求其指證上訴人，且毒癮發作才為指證云云。然黃建仁於第一審並證陳：警詢當時，並未遭到強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問或其他不正方法之對待；於檢察官偵訊中亦稱：其警詢中之陳述係出於自由意識等語，並未言及警詢時有毒癮發作之情事。又其於警詢時所為有關上訴人販賣毒品事實之陳述，相較其於第一審審判時，距案發當時較近，且非在上訴人之面前指述上訴人是否販賣毒品，依此外部情況，顯較無不當外力干擾、內在壓力及事後串謀之可能性，堪認其於警詢中之陳述具有特別可信之情況，且係證明上訴人犯罪事實之存否所不可欠缺，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定具有證據能力；及上訴人販賣毒品海洛因予黃建仁，具營利之意圖之理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）黃建仁之警詢筆錄係審判外之陳述，所陳亦有矛盾不合理之處，顯然不實，並不具有特別可信之情況。且其於審判中已供陳警詢中是警察要其咬出上訴人，當然以其審判中所述為可採，原判決採其警詢供述作為證據，於法有違。（二）上訴人因視力不佳故而未能認出黃建仁，不足為奇，原判決未查證上訴人之視力，即為不利於上訴人之認定，有調查未盡之違法等語。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，
非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。倘其基本事實之陳述，與真實性無礙時，並非不得採信。原判決依憑調查所得之證據資料，就上訴人先後二次販賣毒品海洛因予黃建仁，一次既遂，一次未遂之犯罪事實，已明確認定，詳細記載，並敘明證人黃建仁於審判中翻異前詞，改稱：未向上訴人購買毒品云云，無足憑採，及其於警詢之陳述，具有證據能力之心證理由。所為之論斷與證據法則並無違背，亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 一 月 二十一 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 蔡 國 在
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 一 月 二十三 日 Ｅ