最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三一三號
上 訴 人 甲○○
戊○○
癸○○
乙○○
丙○○
己○○
庚○○
辛○○
壬○○
子○○（原名陳慧雲）
共 同
選任辯護人 王炳輝律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 王炳輝律師
吳瑞堯律師
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十七年十月二十二日第二審更審判決（九十七年度重上更
㈡字第八０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度
偵字第一二二七八、一五一四四號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、戊○○、癸○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、子○○、丁○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑甲○○、乙○○、庚○○、辛○○、己○○、丁○○、壬○○、戊○○、子○○、丙○○於原審之自白，核與證人即共同被告甘健賢、張清松、仇智敏、林嘉凌、賴文英、陳一鳴（均經判處罪刑確定）於警詢供述、共同被告邱垂達（業經判處罪刑確定）於偵查中供述情節相符，並有如原判決附表一（下稱附表一）所示之陳甄真等人頭帳戶資料、劃撥帳戶資料、內政部警政署刑事警察局監聽譯文資料、被害人白家楨等人所提出存款收據、帳冊明細、匯款單、匯款通知單、匯
款執據等資料在卷可稽，及有如原判決附表五（下稱附表五）所示之行動電話、記帳存摺等物品扣案可資佐證。對於甲○○所辯：綽號大餅之張名男是主要負責人，其僅負責記帳後扣除開銷後分配所得，不清楚其他人如何分工，並未管理甘健賢該組之帳目；戊○○所辯：係主動向偵查員自首；癸○○所辯：不知甲○○詐騙他人金錢，僅係幫忙記帳；乙○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、子○○所辯：第一審量刑太重，請求給予緩刑，何以不足採信，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、子○○、癸○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑。已敘述其所憑之證據及其認定之理由。所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠原判決理由說明上訴人等十一人與甘健賢、周得福、仇智敏、林嘉凌、賴文英、張清松、陳一鳴、邱垂達與張名男，就常業詐欺罪，於各該等參與詐騙之時間內，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。惟事實記載「詐欺集團」係甘健賢、甲○○、張名男所組成，其餘之人皆受「甘健賢、甲○○」僱用，僅聽從僱主指示安排服勞務而受報酬，何以能認為以自己犯罪之意思而參與詐欺罪構成要件之行為？且其各自以幫助人犯罪之意思，參與犯罪構成要件之行為，雖仍成立共犯，然受僱人彼此之間，除同組之人外，如何能認為與他組之人亦有共同實行犯罪之行為，應就全部所發生之結果共同負責？原判決並未敘明其得心證之理由，有判決不備理由之違法。㈡原判決認定甲○○及甘健賢自民國九十年八月間即為詐騙之行為，而就受僱時間，乙○○、庚○○、丁○○、辛○○、己○○、戊○○、壬○○、子○○、丙○○均不相同。縱令受僱之人與僱主應成立共同正犯，當限於分別參與實行犯罪之行為部分，而不能令其等同負全部責任。且乙○○等九人，究竟各從何時起與其他被告在「合同意思範圍內，相互利用他人之行為」，以達其共同實行詐欺取財之行為？原判決未詳加說明，有判決不備理由之違法。㈢原判決認定甲○○將每日或每二日所收取之款項及上開二組據點之記帳帳冊，攜回台中市○○街二七０號九樓之一住處，交予與具有犯意聯絡之妻子癸○○重新記帳，並保管贓款，因認癸○○為本件犯行之共同正犯。然理由所憑之癸○○應知甲○○等人為詐欺犯行；且癸○○亦坦承負責記帳、保管贓款等證據，無法證明癸○○與甲○○間有共同犯意聯絡。且癸○○縱知甲○○等人詐欺犯行，但其係單純聽從甲○○指使「幫忙記帳及保管贓款」，與「在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其目的」之情形有別。原判決遽論以共同正犯
，有判決適用法則不當之違法。㈣原判決認戊○○參與詐欺時間自九十一年一月二十日起至二月二十八日止，已在九十一年四月間起，分為二組實施詐騙以前解僱。而乙○○、張清松、庚○○、丁○○、辛○○、己○○、壬○○一組共七人，乃認戊○○、乙○○等八人負責接聽電話，明顯相互抵觸。原判決又指戊○○於警詢中自承用過傅明昌之帳戶，核與原判決附表三（下稱附表三）之李天文、蘇嘉鳳、謝金珠受害時間相符，足徵其供述堪以採信。惟附表三之被害人李天文記載被詐取之款項匯入「鍾維哲」之帳戶；蘇嘉鳳記載被詐取之款項，自九十一年三月一日起至九十一年三月七日止，匯入「陳維揚」或「魏忠和」之帳戶；謝金珠記載被詐取之款項，自九十一年二月二十七日起至六月五日止，匯入「柯秋鳴」之帳戶，九十一年六月六日以後始匯入傅明昌帳戶，均不相適合，有證據理由矛盾之違法。㈤甲○○與甘健賢間基於犯意聯絡，盜用蔡三棋印章，冒用蔡三棋名義申請電話，係供詐騙之用，自應共同負責。則甲○○所犯行使偽造文書與常業詐欺罪間，有方法、結果之牽連犯關係，原判決疏未論述，僅論處常業詐欺罪，併有適用法則不當之違法。㈥原判決事實認定（０二）00000000號等四線電話係於九十年十月始辦妥轉接手續，供詐騙之用，與附表三編號㈠記載施勵明於九十年八月間以（０二）00000000號電話與邱美莉聯絡，自九十年八月二十八日起至九十一年一月二日止，共匯款新台幣（下同）一百十六萬四千四百八十三元至陳智源等人帳戶之被害經過不合，亦有理由矛盾之違法。㈦修正刑法第二十八條共同正犯之範圍，限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；第四十七條累犯之要件，亦有擴張及限縮；新舊法就共同正犯之範圍與累犯之要件，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題。然原判決對於行為後法律變更之適用，就相關法條並未全部予以比較，亦未引用刑法第二條第一項，自有判決適用法則不當之違背法令云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決事實認定甲○○與甘健賢、綽號「大餅」之張名男共同基於常業詐欺之犯意聯絡，自九十年八月間起，共組貸款詐欺集團，並於報紙分類廣告上刊登之０九三八—四二五七二七號行動電話，向綽號「小陳」之成年男子購入附表一、三所示之陳甄真等人頭帳戶；及購入原判決附表二（下稱附表二）所示「刊登電話」、「轉接電話」欄所示之預付卡電話或宋立軍等人頭電話之行動電話ＳＩＭ卡，再
於報紙或以夾報廣告方式，刊登「低利率、免信用保證、撥款前不收費用、針對停卡、拒往、難件、免押保、非錢莊」等文字及聯絡電話後，即由甲○○、甘健賢陸續僱用具有常業詐欺共同犯意聯絡之乙○○（參與詐欺時間自九十一年三月二十八日起至九十一年六月二十日止）、庚○○（參與詐欺時間自九十年十二月間起至九十一年六月二十日止）、丁○○（參與詐欺時間自九十一年一月初起至九十一年六月二十日止）、辛○○（參與詐欺時間自九十一年四月初起至九十一年六月二十日止）、己○○（參與詐欺時間自九十一年二月間起，中間四、五月休息，至九十一年六月二十日止）、戊○○（參與詐欺時間自九十一年一月二十日起至二月二十八日止）、壬○○（參與詐欺時間自九十年十二月間起至九十一年六月二十日止）、子○○（原名陳慧雲，參與詐欺時間自九十一年五月初起至九十一年六月二十日止）、丙○○（參與詐欺時間自九十一年四月間起至九十一年六月二十日止）及已判處罪刑確定之張清松、周得福、仇智敏、林嘉凌、賴文英等人，同時由甲○○、甘健賢、張名男施予接聽電話訓練；且除戊○○外，自九十一年四月間起，分二組實施詐騙，一組為：乙○○、張清松、庚○○、丁○○、辛○○、己○○、壬○○等七人；另一組為：周得福、子○○、仇智敏、林嘉凌、賴文英、丙○○等六人，先後在台中市○區○○街二七０號九樓之一等地，利用附表二所示之刊登電話號碼，誘使不特定之社會大眾以電話與之聯絡，再由戊○○及乙○○等十四人負責接聽電話，並分別以附表二所示之「偽稱姓名」「虛設行號」為名，及分飾經理、律師、主任、會計等角色以取得客戶信任，向來電之人詐稱可代辦個人信用貸款，要對方留下基本資料作審核，迨於一、二日後，即以電話佯稱業已通過貸款，惟需先繳交合約書、律師等費用，致被害人等陷於錯誤，將相關費用匯入其等指定附表一、原判決附表四所示之陳甄真等人頭帳戶。甲○○、甘健賢另以每月六萬元代價僱用業經判處罪刑確定之邱垂達、陳一鳴負責提領詐騙所得款項，再由甲○○將每日或每二日所收取之款項及上開二組據點之記帳帳冊，攜回台中市○○街二七０號九樓之一住處，交由亦有犯意聯絡之癸○○重新記帳，及保管贓款。甲○○均先從詐騙所得中取得百分之四之利得，其餘則先供購買電話、支付房屋租金費用等後，再將三成至五成不等比例之詐騙所得分予甘健賢、張名男及乙○○等人，總計向附表三所示之施勵明等被害人詐得七百三十八萬七千四百六十一元，其等並均共同以此為業維生等情，業於理由三依憑調查所得心證，逐一論述綦詳，復說明行為人參與構成要件行為之實行，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯；故共同實行犯罪
行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，而無礙於其為共同正犯之成立。本件上訴人等常業詐欺之模式自廣告起至分配詐欺所得止，歷經購買人頭帳戶、人頭電話、以冒名接聽電話、抄錄資料、記載每日詐欺所得、通知取款、保管詐欺款項至分配詐欺所得止，均有專人為之，自應整體以觀，不容割裂，始為一完整之常業詐欺模式。且本件各上訴人等於詐術行為中，互有分工，應各視為參與常業詐欺之一部，自屬共同正犯無訛。再甲○○等於九十一年四月後，雖有分組，惟二組間均以甲○○、甘健賢為主導，該二組間顯有犯意聯絡及行為分擔。況縱認該二組間未有直接犯意聯絡，亦因各與甲○○、甘健賢間各有犯意聯絡，仍應成立共同正犯。又上訴人等人確均有參與詐欺集團，騙取附表三所示被害人之財物，且上訴人等人接聽電話既係以偽名相稱，並互有角色扮演與分工，自難逐一查明各該被害人究係由何人施行詐術，況上訴人等人既屬共同正犯，對於詐欺集團之犯行，均須共同負擔刑責，被害人究竟係由何人接聽電話實行詐騙，自無影響上訴人等之罪行，已詳述上訴人等應與甘健賢等人成立共同常業詐欺之理由，所為論斷，核無違背證據法則，亦無理由不備、適用法則不當之違法。上訴意旨㈠㈡㈢係置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已敘明不予採納之辯解，就事實審法院無違於證據法則採證認事判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。㈡原判決事實係認定甲○○、甘健賢等人於九十年八月間起為本件詐欺犯行；戊○○於九十一年一月二十日起至二月二十八日止，與相同期間內受僱之乙○○等人有共同為接聽電話等向被害人實行詐術之行為。及至九十一年四月間起，甲○○、甘健賢將乙○○等人分為二組實行詐騙，並未認定戊○○亦有參與分組後之犯行（見原判決第五頁第十三行）。再附表三之被害人李天文被詐取之款項係於九十一年一月中旬匯入「鍾維哲」之帳戶，已在戊○○參與詐欺犯行期間內；另蘇嘉鳳被詐取之款項，自九十一年三月一日起至九十一年三月七日止，匯入「陳維揚」或「魏忠和」之帳戶；謝金珠被詐取之款項，自九十一年二月二十七日起至六月五日止，匯入「柯秋鳴」之帳戶，九十一年六月六日後始匯入傅明昌帳戶，雖大多於戊○○九十一年二月二十八日離職之後。然蘇嘉鳳於警詢指稱：於九十一年二月時，看到報紙刊登「金冠銀行個人信貸」公司之廣告，即打電話向該公司辦理貸款事宜，該公司以律師費、車程質押費、及合約徵信費用等名義要求匯款（見警卷一第二一一頁背面）；謝金珠於警詢指稱：於九十一年二月底，透過
報紙廣告刊載之電話向「金冠信貸」聯繫辦理貸款事宜（見警卷一第一七六頁背面），二人所指遭詐欺時間均在戊○○參與詐欺之期間內，且本件上訴人等使用之人頭帳戶甚多，蘇嘉鳳、謝金珠受騙匯款之帳戶，縱有非戊○○自承使用之傅明昌帳戶，亦不影響原判決認定戊○○之犯行，自無上訴意旨㈣所指證據理由矛盾之違法。㈢原判事實認定甘健賢於九十年十月間某日，自綽號「小陳」之成年男子收受「蔡三棋」之國民身分證，即於九十年十月二十三日偽刻「蔡三棋」之印章，並持蔡三棋身分證及盜刻之印章至中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）士林營運處，偽造「蔡三棋」名義之電話申請書，向中華電信公司士林營運處申請（０二）00000000號、（０二）00000000號、（０二）00000000號、（０二）00000000號等四線電話，裝設在台北市北投區○○○路○段四一四號五樓，再傳接至0000000000號等附表二所示轉接電話，以續供其詐騙之用，並未認定甲○○亦有共同參與；且檢察官亦未起訴甲○○有此部分偽造私文書犯行。原判決未論以甲○○偽造私文書之罪，自無適用法則不當可言。㈣原判決事實固認定甘健賢於九十年十月申請（０二）00000000號等四線電話，並轉接至附表二所示電話，作為詐騙之用；且附表二（九）所記載之刊登電話亦包括甘健賢所申請之（０二）00000000號電話。然附表二（九）所示之刊登電話，尚有（０二）00000000等四線電話，原判決顯非認定（０二）00000000號電話係於九十年十月間始申請使用，施勵明自有可能於九十年八月二十八日起撥打（０二）00000000號等電話而遭上訴人等詐騙，要無上訴意旨㈥所指理由矛盾之違法。㈤共同正犯之成立要件，九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第二十八條，已經修正，該項修正將刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第二條第一項「從舊從輕」原則之適用。本件自應適用行為時刑法第二十八條規定，論上訴人等以共同正犯，原判決認不論依新法、舊法，上訴人等均構成共同正犯，刑法第二十八條之修正，對於上訴人等並無「有利或不利」之影響，無適用修正後刑法第二條第一項規定比較新舊法適用之必要，當然應適用現行有效之新法等語，其適用法則，雖稍有可議，惟對上訴人等係共同正犯之結果及本件判決本旨，均不
生影響，自不得以此據為上訴第三審之適法理由。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人等有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明，並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見，再為事實或細節上之爭執，均非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其等上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 一 月 十六 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 一 月 二十二 日 ｍ