最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三一號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 張居德律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 陳明發律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服台灣高
等法院台中分院中華民國九十七年四月十六日第二審判決（九十
六年度選上訴字第二三四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢
察署九十五年度選偵字第九四、九八、一０二號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、丙○○部分之不當科刑判決，改判論處甲○○共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票；又對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使二罪刑，及依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判仍論處丙○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑。另維持第一審關於依修正前刑法牽連犯規定，從一重論處上訴人乙○○共同對於有投票權之人，交付其他不正利益，而約其投票權為一定之行使（累犯）罪刑部分之判決，駁回乙○○該部分在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠、科刑之判決書，其主文與事實、理由必須互相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決事實欄係認定：「甲○○……在確定鍾茂雄（業經檢察官為緩起訴處分確定）及其子女鍾永鎮（原名鍾永政）、鍾佶香已因前開遷移戶籍而取得鄉鎮市民代表暨村里長選舉之選舉權後，即由甲○○於民國九十五年五月中旬選舉投票日前某日，在台中縣和平鄉新建農會大樓之工地內，以每張村長選票新台幣（下同）二千元之代價，要求鍾茂雄並轉告其子女在投票選舉日，投票予村長候選人劉興水，經鍾茂雄同意達成期約，甲○○並當場交付鍾茂雄、鍾佶香二張選票之代價四千元予鍾茂雄，鍾永鎮部分則因其在台北工作，若確定返鄉投票，於投票之當日，再連同補貼之交通費一千元，交付合計三千元之賄款予鍾永鎮。嗣該九十五年鄉鎮市民代表暨村里長選舉因水災延期至九十五年六月十七日始行投票，鍾茂雄即偕同鍾永鎮、鍾佶香於投票當日先至丙○○之鄉民代表競選總部領取投票通知單，因鍾永鎮確定返鄉投票，乃由『與甲○○有投票行賄犯意聯絡之丙○○』依先前甲○○與鍾茂雄之協議，當面交付三千
元予鍾茂雄，使其命鍾永鎮為投票權一定之行使……」等情（見原判決第五頁第二十一行至第六頁第十行），理由欄內亦說明：「甲○○、丙○○先後對證人鍾茂雄、鍾永鎮交付賄賂，渠等此部分所為，應係犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之對於有投票權之人交付賄賂而約其為投票權一定行使罪」、「甲○○、丙○○就行賄證人鍾茂雄、鍾永鎮，要求渠等支持村長候選人劉興水之部分犯行，俱有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第二十八條規定論以共同正犯……」（見原判決第五十四頁第十七行至第二十行、第二十六行至第二十八行），亦即認定及說明甲○○就前開投票交付賄賂犯行係與丙○○共同為之，但主文欄則僅記載：「甲○○……，對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處……」，並未諭知甲○○就上開犯行係與他人「共同」為之，主文之記載，與事實之認定及理由之敘述不相一致，自嫌判決理由矛盾。㈡、修正前刑法第一百四十六條第一項規定：「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑」，所謂「其他非法之方法」，即指除詐術外，其他一切非法律所允許之方法均屬之，並不以構成刑事法上犯罪之非法行為為限。嗣於九十六年一月二十四日修正增列第二項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同」，其立法理由係以：「為使『其他非法之方法』之不確定法律概念明確化，且考量台灣地區選舉文化之特性（地域性、宗族性），以及現未實際居住於戶籍地者有數百萬人，其因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區（或特定地區）福利給付優渥，保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地，其原因不一，然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投票均須以刑罰相繩，是以第二項以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象」。則依上開修正增列第二項規定觀之，修正前之所謂：「其他非法之方法」，固包括行為人係以不實遷入戶籍之方式，致未實際居住於選舉區取得投票權而投票者，但與上開修正後規定同，均應以行為人在主觀上有「為使某特定候選人當選之意圖」為限，非謂凡以不實遷入戶籍之方式，致未實際居住於選舉區取得投票權而投票者，即該當修正前刑法第一百四十六條第一項之構成要件，故就該修正增訂之規定而言，修正前後之規定並無不同，修正後規定並未較有利於甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等），依刑法第二條第一項比較新舊法之結果，應適用舊法即修正前刑法第一百四十六條第一項規定論處。乃原判決於理由內謂：「甲○○、乙○○及丙○○行為後，刑法第一百四十六條已於九十六年一月二十四日修正公布，並於同年月二十六日施行……修正後則增
列第二項……之規定，非惟將意圖支持特定候選人，進而遷移戶籍並參與投票者，明文規範為刑法處罰之對象，以杜絕爭議，且增設以『意圖使特定候選人當選』為主觀構成要件，是修正後刑法第一百四十六條第二項即為目的犯（意圖犯），在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立，即新法除須具備『以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票』之一般構成要件外，尚須具備『意圖使特定候選人當選』之主觀構成要件要素，則修正後刑法第一百四十六條第二項之犯罪構成要件顯然較修正前同法第一百四十六條第一項之犯罪構成要件為嚴格，對行為人較為有利，而其法定刑度復無變更，依據現行刑法第二條第一項比較新舊法之結果，應以新法較有利於被告（上訴人）甲○○、乙○○及丙○○等人，是就被告甲○○、乙○○及丙○○此部分犯行，自應適用修正後刑法第一百四十六條第二項規定論處」等語（見原判決第四十五頁第二十五行至第四十六頁第十七行），此項論斷即難認為適法。㈢、中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）業於九十六年七月四日制定公布，自同年七月十六日施行。依減刑條例第二條第一項第三款規定，犯罪在同年四月二十四日以前者，除減刑條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。減刑條例第三條雖有不予減刑之規定，但以該條第一項第一款至第十九款所列舉之罪名，且經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者為限。倘非該條第一項第一款至第十九款所列舉之罪名，或雖屬該列舉之罪名，但經宣告一年六月以下有期徒刑者，仍應依該條例規定減輕其刑。原判決認定甲○○係於九十四年九月二日、同年月十二日及九十五年六月十七日，或與古木樑、朱清波（上開二人均未據起訴），或與乙○○、劉春鳳、古孟茹（劉春鳳、古孟茹均經第一審判刑確定）、謝昀余（業經檢察官為緩起訴處分確定）共犯修正後刑法第一百六十四條第二項之意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪，而原審於九十七年四月十六日為裁判時，減刑條例已經公布施行，甲○○所犯前開罪名，又非屬減刑條例第三條第一項第一款至第十九款所列舉不予減刑之罪，乃原審並未說明有何不予減刑之事由，復未依前揭規定減刑，亦有判決不適用法則之違法。㈣、被告以外之人（包括共同被告）於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而是否具有較可信之特別情況，法院應依於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定
障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、調查筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法，不得單憑警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢時之陳述較為可採。否則將造成警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。原判決以「乙○○、劉春鳳已於原審（第一審）法院審理時，使其立於證人之地位具結陳述，並給予被告（上訴人）甲○○及其辯護人對其詰問之機會；證人劉春鳳並於本院（原審）審理時，再立於證人之地位具結陳述，並給予被告甲○○及其辯護人對其詰問之機會；則被告（上訴人）乙○○、劉春鳳先前以犯罪嫌疑人之身分，在司法警察詢問時……所為之陳述，與審判中不符時，如有因其先前之陳述距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，亦尚無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係……應與客觀事實較為相合而具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者之情形」、「廖期宏於調查員詢問時係陳稱……嗣雖於原審（第一審）法院審理時改稱……就被告（上訴人）乙○○與共同被告劉春鳳是否有行賄一節，所證前後不符。惟本院（原審）衡酌證人廖期宏於調查員詢問時所為之證述，因距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，且尚無心詳細考量證詞對他人所生之利害關係，應與事實較為相合，且與被告乙○○之供詞互核相符而具有較可信之特別情況……並為證明犯罪事實存否所必要，亦無顯有不可信之情況」、「本案共同被告劉炘明（業經第一審判刑確定）已於原審（第一審）法院審理時，使其立於證人之地位具結陳述，並給予被告（上訴人）丙○○及其辯護人對其詰問之機會，則被告劉炘明先前以犯罪嫌疑人之身分，在司法警察詢問時……所為之陳述，與審判中不符時，因其先前之陳述距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，亦尚無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係……應與客觀事實較為相合而具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者……」，而謂乙○○、劉春鳳於法務部調查局台中縣調查站調查員（下稱調查員）詢問時之陳述就甲○○部分，廖期宏在調查員詢問時之陳述就乙○○部分，及劉炘明於調查員詢問時之陳述就丙○○部分，均具證據能力（見原判決第十二頁第六行至第十七行、第十七頁第二十行至第十八頁第四行、第二十一頁第十七行至第二十五行）。惟就乙○○、劉春鳳、劉炘明先前在調查員詢問時之陳述，究與審判中之陳述有何不一致或不符之情事？乙○○、劉春
鳳、劉炘明及廖期宏先前在調查員詢問時之陳述茍與審判中之陳述不符，該先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有無足以取代審判中反對詰問之可信性保證？該項陳述與待證事實有無關聯性、必要性等各情？則悉未說明論述，僅以上開證人於調查員詢問時所為之陳述，因距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，且尚無心詳細考量證詞對自己或他人所生之利害關係，應與事實較為相合云云，遽謂前揭證人先前在調查員詢問時之陳述「具有較可信之特別情況」而有證據能力，非唯速斷，並嫌理由欠備。上訴人等之上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認有發回更審之原因。原判決說明甲○○、丙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 一 月 八 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 一 月 十三 日 ｍ