最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三０五號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十七年十月十五日第二審判決（九十七年度上訴字第八三六
號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一七
０八三、一七五八三、二０九五一、二０九五二號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決係依憑證人戴仁宗、戴于超、何佳茂、林孟德、曾嘉寶分別於警詢、偵查、第一審之證言，及被告甲○○在警詢、偵查、原審之供詞，暨民國九十五年十一月十日戴仁宗所使用門號0000000000號與被告所使用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄、台灣高雄看守所九十六年七月四日高所戒字第０九六九００二一二Ｂ號函、同所九十六年十月十五日高所戒字第０九六００三二五四Ｂ號函、台灣高雄第二監獄德舍禁見房管理要點、戴于凱書立之新台幣（下同）五千元之收據、互助會會單、戴仁宗於九十五年八月二十二日匯款七千元予被告之郵政國內匯款執據等證據資料，認定被告有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論處被告詐欺取財罪刑。已敘述其所憑之證據及其認定之理由。並就被告所辯：伊收取款項後，始知悉林孟德與曾嘉寶被禁止接見及通信，其後因有一段時間未與戴仁宗聯絡，戴仁宗亦未再提此事，嗣於內政部警政署刑事警察局南部打擊犯罪中心向伊詢問並表示戴仁宗向他人詐財後，隨即聯絡戴仁宗之子戴于凱到伊任職處所拿五千元，並由戴于凱書立收據云云，如何均無可採，逐一指駁論述。且敘明被告係離開台灣高雄看守所會客室後，始在該所外役辦公室收取五千元等語，綦詳。從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠原審之受命法官於九十七年七月七日準備程序告知被告係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款、第六條第一項第五款等罪嫌，並未同時告知被告涉刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪
嫌。原判決論處被告刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，對於檢察官不無突擊裁判之嫌。原審準備程序之進行，自有不適用法則之違誤。㈡被告收受款項之金額為二萬元或五千元、收取款項之地點為台灣高雄看守所外汽車迴轉道右側位置或外役隊辦公室、取得款項之時間為九十六年十一月十日下午四點或五點或五點三十分等節，原判決所為認定，與卷證資料不相適合，或有證據調查未盡、理由不備及適用證據法則不當等違法。㈢被告為台灣高雄看守所外役科員，負責帶領受刑人從事行政大樓清潔、園藝整理打掃、接見室打掃等職務，於九十五年十一月十日身著制服，並利用帶領受刑人打掃之機會，在接見室前與戴仁宗見面寒喧，取信於賴佳吟、陳奕璇等人，並詐取二萬元，其行為是否符合「假借職務上之一切事機，予以利用」或「由職務上所衍生之機會」等利用職務上之機會之情形，實有詳查之必要。原判決論處被告刑法詐欺取財罪，有違經驗法則，自有適用法則不當之違法。㈣賴佳吟、陳奕璇交付二萬元予戴仁宗轉交被告之用意，係希望被告照顧禁見通信中之林孟德與曾嘉寶，使二人能好過一點。原判決認定係供寄菜金或日用品，顯與卷證資料不相適合，並悖於證據法則。且被告收取款項之動機為何，關係其有無明知違背法令而收賄、利用外役科員身分圖得不法利益或利用職務之機會而詐取財物等認定，自有究明釐清之必要。㈤卷附內政部警政署刑事警察局九十六年七月二日刑鑑字第０九六００九九二二五號鑑定書明載被告「僅收取五千元之寄菜金外，並未收受超過該款項金額一節，呈不實反應」之旨，就被告收取金額是否僅為五千元一節，顯於被告不利。而測謊報告之證據能力與證明力為何？是否傳喚鑑定人就鑑定之過程為說明？其內容如何不足採？原判決未為任何說明，亦有理由與證據調查未盡等違誤云云。按貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，始足成立。是否具有相當對價關係，則應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形審酌判斷之。再同條例第五條第一項第二款規定之利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借法律或命令賦予行為人一定職務上之一切事機，予以利用者而言。其利用職務本身固有之事機，或利用職務上所衍生之機會，均足當之。若用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務之機會以詐財之可言。又同條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務圖利罪，則係指依據法令從事公務之人員，對於其非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者而言。必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利；或行為人對該事務，有可資憑藉影響之職權機會，而據以圖利，方屬
相當。查台灣高雄看守所就德舍禁見房門禁人員管制，規定：「㈠白天准進入人員為典獄長、督勤官、戒護科長、專員、教區科員、值班科員、值班主任管理員、值班管理人員，假日或夜間准進入人員為典獄長、督勤官、戒護科長、專員、值班科員、值班主任管理員、值班管理人員，其他人員非因公務且未經報備核准，禁止進入。㈡雜役打理飯菜、書信、訴狀、購物登記及送入禁見被告之物品（如食物、書籍雜誌、指甲剪或刮鬍刀）時，由值班人員戒護，不離視線，以防串供。㈢白天、假日或晚上，德舍門禁人員之管控，如遇值班科員、主任管理員巡邏簽巡邏表或前揭長官督勤時，由值班管理人員陪同，禁止單獨進入。㈣禁見舍（德舍）走道大門二十四時關閉，由值班人員持有電碼鎖控制。」而被告自九十五年十一月十日起至九十六年一月九日止，擔任職務為外圍戒護科員，並未有輪值德舍禁見房或進入禁見房之紀錄，有台灣高雄看守所九十六年七月四日高所戒字第０九六九００二一二Ｂ號函所附台灣高雄第二監獄德舍禁見房管理要點、同所九十六年十月十五日高所戒字第０九六００三二五四Ｂ號函可稽（偵字第一七五八三號卷第五十頁至第五十二頁；第一審卷第七十四頁）。是被告之職務既無關乎台灣高雄看守所羈押禁止接見通信之被告之戒護或管理，對禁見通信中之林孟德、曾嘉寶復無可資支配利用之職權機會或身分，對於林孟德、曾嘉寶羈押期間是否獲得較佳之待遇與寄送菜餚金錢等事項，亦無某種影響力或可資憑藉影響之職權機會。其詐取財物之行為，又非職務本身固有之事機，或利用職務上所衍生之機會，而與其法令上之職務無所關涉。原判決經綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有詐欺犯行，已詳細說明其採證認事之理由。因而撤銷第一審對被告依貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務圖利罪論處罪刑之判決，變更檢察官起訴法條（貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上行為收受賄賂罪），改判被告刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪刑，於判決理由內詳加論述（原判決理由貳、），未論以貪污治罪條例第五條第一項第二款規定之利用職務上之機會詐取財物罪，核無違背法令之情形存在。上訴意旨㈢㈣置原判決所為之明白論斷於不顧，對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，漫指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。末按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原審係依刑法第三百三十九條第一項之規定，論處被告詐欺取財罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。檢察官上訴意旨就被告成立罪名之爭執，既不合法，上訴意旨㈠㈡㈤指摘原判決認定被告詐欺犯行如何違法云云，本院即無從為實體上審酌。衡以上述之說明，應認檢察官
之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 一 月 十六 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 一 月 二十一 日 Ｑ