最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二九二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三
月二十六日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第六九０號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一四五四
一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。
惟查：㈠民國九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件已予以縮減，該條款所謂「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。其中所謂「法律授權之法規命令」，係指行政程序法第一百五十條第一項所稱「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」之法規命令而言，並不包括同法第一百五十九條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」之行政規則。至所謂「職權命令」，係指行政機關在職權範圍內為執行法律，未經法律授權，而逕依職權制定頒布之命令。中央法規標準法第七條規定各機關依其法定職權訂定之命令，即所謂之職權命令。如該職權命令係就不特定人民所作對外發生法律效果者，亦屬本條款所規定之「法令」；反之，如僅對行政內部之下級機關及所屬行政人員發生效力之職權命令，則不屬之。公務員之行為，倘僅違反具有規範內部效力之行政規則或職權命令，則屬行政責任或懲戒責任之範圍，尚非圖利罪規範之對象。原判決認定上訴人係經濟部水利署台北水源特定區管理局（下稱水管局）水土保持課工程員，負責水土保持工程之測量、設計、預算書編製、發包、監工等業務，為依據法令從事公務之人員，於九十一年七、八月間，奉派接辦該局先前已發包興建之「南勢溪烏福一號水土保持工程」後期監工業務，該工程Ｄ工區之擋土牆工程自始至施作完工均由其負責監工事務，竟基於圖利之犯意，明知而違背經濟部水利署暨所屬機關工程驗收注意事項第十二條「驗收人員應以客觀、公正立場執行任務，不得徇私、匿報或虛報或執行偏差或未盡職責，倘有下列情事發生應追究責任並依情
節輕重議處有關人員：一、工程初驗發現與竣工圖表等不符者」及第七條第三款「工務所（即指現場監工人員）於工程完工前應對構造體逐一實地丈量並與契約書表規定條文及設計圖核對，須特別留意處理，若工務所丈量檢查結果發現與契約圖說不符時，應即請廠商改善修復後方可報竣工並報請初驗」之規定，違法指示丰太營造工程有限公司下包廠商吳進興於施作上開擋土牆時，將尾端連接處之鋼筋突出原設計圖說所無之一米左右，使其母陳郭育枝與郭子仲、郭宗樹、郭子伋、高信堅等人合夥之「山珍飯店」興建之溫泉蓄水池得以相連接綁紮，減少一邊牆面施作費用，獲得新台幣（下同）九萬二千二百元之不法利益等情，因認上訴人係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪。查原判決認定上訴人所明知違背之法令，為經濟部水利署暨所屬機關工程驗收注意事項第十二條及第七條第三款。惟上開工程驗收注意事項第十二條內容已明載「驗收人員應……」，第七條則係規範「驗收前之準備工作」其第三款亦載明「工務所於工程完工前應……，須特別留意……」等語，顯然係對經濟部水利署所屬機關驗收及監工人員為就驗收及驗收前之準備工作所為之規定，並無直接對外發生法規範之效力。原判決認該注意事項係「對多數不特定人民就一般（監工）事項所作對外發生法律效果之規定，仍屬職權命令，自係圖利罪所稱『違背法令』之『法令』」云云，復未就該注意事項如何對多數不特定人民就一般事項發生如何之法律效果，予以闡述說明，自有可議。㈡貪污治罪條例之圖利罪，係指依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法之利益，因而獲得利益為構成要件，且依同條例第十二條第一項之規定，犯圖利罪情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下者，減輕其刑。是圖利罪必須將圖利之金額詳為調查，明確認定，並說明所憑之依據，方為適法。原判決認定上訴人圖利「山珍飯店」之金額為減省一面蓄水池邊牆之費用九萬二千二百元，係以水管局發包興建前述擋土牆之工程款為依據。惟前述擋土牆係屬政府基於公共安全考量而發包興建，其使用之材質、安全係數之考量，自與一般蓄水池之邊牆不同。「山珍飯店」縱因利用該擋土牆，與之共構興建蓄水池，而減省一面邊牆之施工費用，其所得利益似應以如未與該擋土牆共構，而自行興建該邊牆之費用若干計算。能否謂該擋土牆之工程款全部均屬「山珍飯店」所得之「不法利益」？仍待研求。原審未調查「山珍飯店」如自行修築該面蓄水池邊牆需費若干，逕以前述擋土牆之施工費用認定上訴人圖利之金額，尚嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 一 月 十五 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 一 月 二十二 日 Ｑ
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