最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二六七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔡文斌律師
王建強律師
李育禹律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 陳浩華律師
上 訴 人
即 被 告 癸○○
被 告 乙○○
丙○○
戊○○
己○○
庚○○
壬○○
辛○○
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分
院中華民國九十七年九月九日第二審判決（九十五年度上訴字第
七三六號、九十七年度上訴字第二二二號，起訴案號：台灣雲林
地方法院檢察署九十四年度發查偵字第一一三號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、甲○○、癸○○、丙○○、乙○○、己○○、庚○○、壬○○、戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（即丁○○、甲○○、癸○○、丙○○、乙○○、己○○、庚○○、壬○○、戊○○）部分：
本件原判決認定上訴人即被告丁○○、甲○○、癸○○及被告丙○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑判決，改判仍依行為時連續犯及牽連犯規定，從一重論丁○○共同連續依據法令從事公務之人員，竊取公有財物罪；甲○○、癸○○共同連續與依據法令從事公務之人員，竊取公有財物罪；丁○○處有期徒刑拾壹年，甲○○（累犯），處有期徒刑拾壹年，癸○○處有期徒刑拾年陸月，並均為相關從刑之宣告；丙○○、乙○○連續結夥三人以上竊盜罪，丙○○（累犯）處有期徒刑壹年肆
月，減為有期徒刑捌月；乙○○處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。另以公訴意旨認被告己○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第一款竊取公有財物、同條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣、同條項第五款對於違背職務之行為收受賄賂、同條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務圖利、刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外應秘密之消息罪嫌；被告庚○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第一款、刑法第三十條第一項幫助竊取公有財物罪嫌；被告壬○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第一款、刑法第三十條第一項幫助竊取公有財物、貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務圖利、刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外應秘密之消息罪嫌；被告戊○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第一款竊取公有財物、刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪嫌。但經原審調查證據之結果，認尚乏積極證據足以證明己○○、庚○○、壬○○、戊○○涉犯該等罪嫌，因而維持第一審無罪判決，駁回檢察官在第二審關於該等部分之上訴；固非無見。惟查：（一）、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係關係於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於其他條文特別規定者，始有該條款之適用。若其圖利行為，合於其他條件之特別規定，即應依該特定條文論擬，不得適用圖利法條。原判決以丁○○為依據法令從事公務之人員，職司雲林縣台西鄉公所（下稱台西鄉公所）建設課職務，利用其經辦抽砂疏浚工程之機會，介入國有海砂之盜採，認其所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之竊取公有財物罪（見原判決第六十頁（一）（1））；又以丁○○，對於主管之事務，違法決標予借牌廠商、藉此圖利甲○○、癸○○等人得以借牌標得疏浚工程之監造業務，認其所為除犯政府採購法第八十七條第五項前段借用他人名義及證件投標罪外，亦犯貪污治罪條例第六條第一項第四款，對於主管事務，明知違背法令，直接圖得他人不法利益，因而獲得利益罪（見原判決第六十頁 （一）（2））。並認丁○○與甲○○、癸○○共同違反政府採購法第八十七條第五項前段之罪，及違法決標，裨益甲○○承攬疏濬工程之監造工作，以合法疏濬之名掩護盜採國有海砂，製作不實監工日誌而行使不實文書各罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之貪污治罪條例第四條第一項第一款竊取公有財物罪處斷（見原判決第六十二頁（四））。惟丁○○圖利行為之目的，苟係與甲○○、癸○○等人共同竊取公有財物，所為已合於貪污治罪條例第四條第一項第一款竊取公有財物罪之特別規定，即應依該特定條文處斷，原判決仍適用圖利法條，揆諸上開說明，適用法則即有可議。（二）、有罪判決書理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若理由
之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決理由一則謂丁○○所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之竊取公有財物、同條例第六條第一項第四款，對於主管事務，明知違背法令，直接圖得他人不法利益，因而獲得利益、政府採購法第八十七條第五項前段借用他人名義及證件投標等罪，而未及刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪（見原判決第六十頁（一）（1）（2））。卻又謂丁○○與甲○○、癸○○共同違法決標，裨甲○○承攬疏濬工程之監造工作，以合法疏濬之名掩護盜採國有海砂，製作不實監工日誌而行使不實文書各罪間，有方法、結果之牽連關係等語（見原判決第六十二頁（四））；認丁○○與甲○○、癸○○亦共犯行使業務登載不實文書罪，理由之說明前後不相一致，自有判決理由矛盾之違誤。（三）、刑法於民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，修正後之刑法第十條第二項第一款前段所定「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之人員，即學理上所稱之身分公務員。此類型之公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須具有法定職務權限，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，不論該項職務是否為涉及公權力行使之公共事務，均屬之。而同條項第一款後段所謂之授權公務員、第二款所稱之委託公務員類型，必須係從事於公共事務，且與公權力之行使有關者，始足當之，至若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生之私法上權義關係，因所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，尚不能謂為受公務機關委託承辦公務之人。即修正後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」。又貪污治罪條例第二條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」亦於九十五年五月三十日配合刑法之修正而修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」同自九十五年七月一日起施行，並與刑法採同一之公務員定義。原判決認定甲○○借廖學達事務所之牌承攬疏濬工程監造工作，並親自以廖學達事務所名義與台西鄉公所訂有委託設計監造契約書，台西鄉公所將工程監造之公務委託廖學達事務所，由甲○○擔任實質為監造公務之工作，應屬貪污治罪條例第二條後段，受公務機關委託承辦公務之人（見原判決第六十頁）。惟甲○○以廖學達事務所名義與台西鄉公所訂定委託設計監造契約，其法律性質並不具有公權力之行使，僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，核屬私經濟行為，應係台西鄉公所私經濟行為之民事關係，甲○○非從事與委託
機關權限有關之公共事務之人，並不因而享有公務上之職權及權利主體之身分，核與修正前貪污治罪條例第二條後段所指「受公務機關委託承辦公務之人」或修正後刑法第十條第二項第二款所定之「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」有別，應無該條規定之適用。原判決未就甲○○以廖學達土木技師事務所名義與台西鄉公所訂定委託設計監造契約之性質為何，台西鄉公所與廖學達土木技師事務所間究發生公法上之委任關係，抑僅為私經濟行為之民事上委任，其設計及監造範圍是否為委託機關內之公務等與甲○○是否屬於受公務機關委託承辦公務之人員攸關事項，詳予調查釐清，遽認甲○○係受公務機關委託承辦公務之人云云，非無查證未盡及理由欠備之可議。（四）、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載其理由，故對於被告被訴之事實及卷內對其有利、不利之證據資料，應一律注意，詳為調查，以發現真實，再綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。如僅援引有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利之證據如何不足採取或不足證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決不載理由、審理職責未盡或違反前揭法則之當然違背法令。又審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬於依法應予調查之證據，倘未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。關於己○○、丁○○有無對於違背職務之行為共同收受賄賂及甲○○、癸○○有無對於違背職務之行為共同交付賄賂乙節，丁○○於九十四年五月十二日偵查中供稱：「我親自送文進去並對鄉長報告，說甲○○都沒有依規定給資料，鄉長就跟我說『答應人家的事情要做』」（見九十四年度發查偵字第一一三號卷（一）第二五七頁）。復於九十四年六月六日在法務部調查局雲林縣調查站（下稱調查站）及九十四年六月七日偵查中另供稱：己○○曾明白指示其要在行政方面多與甲○○配合，也曾指示其答應人家的事要做到，甲○○、癸○○二人確有向伊表示鄉長己○○收了新台幣（下同）二百萬元回扣，以其僅擔任建設課長之職務，無權主導該疏浚工程。癸○○說鄉長是每立方公尺海砂「分」二十元，以十萬立方公尺計算共計二百萬元等語（見九十四年度發查偵字第一一三號卷（三）第五四六、五四七頁及第五七四頁以下）。之後於九十四年六月二十四日調查時、九十四年六月二十四日偵查中及九十五年二月二十二日第一審審理時，均供述是其將一百二十萬元轉交給己○○（見九十四年度發查偵字第一一三號卷（四）第七三九、七四０、七四三至七四五頁、一審卷（十三）第一０二至一三一頁）。雖丁○○就己○○先後二次收受賄款之情節，前
後供述不一，惟對於己○○確有收賄之主要事實均屬一致，所為不利己○○及自己之指述，其中交付一百二十萬元予己○○之翌日，即在己○○家中看到己○○清償台西鄉農會借款，經證人即台西鄉農會丁培良於調查站詢問時證實，並有台西鄉農會交易明細表、甲○○之測謊報告就其中問題㈡「渠不知道己○○有無收取西進水門疏濬工程之回扣」，呈現情緒反應波動，研判有說謊可參。原判決未究明己○○清償台西鄉農會借款之金錢來源，並傳訊證人丁培良、丁淺到庭接受詰問，僅依丁○○就交付賄款方式及經過之供述細節前後不一，即認其全部均為不可採信，而其他不利於己○○之證據資料無法作為己○○收受賄賂之佐證，非惟有違證據法則，並有調查未盡、理由不備之違背法令。（五）、從犯之幫助他人犯罪，兼賅消極行為在內，即在他人實行犯罪行為前，或實行中，有助成他人犯罪之意思，非僅以消極態度不加阻止，而以犯罪構成要件以外之消極作為予正犯便利，使其易於實行犯罪者，即屬之。依卷附九十二年十月三日宏鋼公司開工報告書、九十二年十月二日宏鋼公司報告書、台西鄉新興海埔地西進水門疏濬工程九十二年十一月十四日「工程會勘記錄」、庚○○之供述筆錄、丁○○九十二年十一月二十日簽呈、台西鄉公所92 年11月26日台鄉建字第20012413 號函、台西鄉公所92年12月12日台鄉建字第092013258 號函、壬○○、甲○○、陳三鷹就鄉長己○○召集討論工程結算之陳述、宏鋼公司92年12月15日之工程竣工報告、台西鄉公所0930000674號函稿、台西鄉公所93年2月11日0930001568 號函、壬○○偵查所供等證據資料，可見庚○○及壬○○均知砂石未經監造人員會同相關單位驗收，不得運離堆置場，而庚○○知悉九十二年十一月十四日工程會勘紀錄之內容，卻對壬○○及丁○○呈請鄉長己○○函准宏鋼公司自九十二年十二月一日恢復疏濬抽取海砂無反對意見而予核章；且庚○○、壬○○亦明知九十二年十二月八日沒有完成外運前之收方會測，根本不能外運海砂，更遑論進行竣工驗收、進行決算或結案，卻仍在相關公文上核章，並無視宏鋼公司九十二年十二月十五日工程竣工報告內容，非但不立刻追究包商違約擅自外運、監造單位監造不實之責任，尚簽擬核派人員驗收，復未經審核，遽以確認監造單位所提供實際疏浚土方數量，簽文催促監造單位儘速檢送決算書以利結案，又催促承包商依其單方提供之數據繳納超出合約數量一二０立方公尺之費用，使盜採之行為就地合法；另壬○○坦承至少在九十二年十一月十四日會勘起已知悉承包商有盜採或監造不實之情事，並知甲○○向宏鋼公司借牌承攬疏浚工程，卻又讓甲○○借牌承攬監造工程，放任坐實甲○○等人承攬疏濬抽取海砂兼及監造，喪失監造功能，自與常情有違。觀之壬○○、丁○○於偵查中雖就九十二年十一月十四日會勘後，現場
堆置海砂數量之數據係由何人提供乙節，為相互歧異之陳述。惟壬○○既已在九十二年十一月九日簽擬懷疑廠商如非監造不實，即是超抽，並希會勘，提前辦理竣工，則其應知廠商已不具信賴性；復於九十二年十一月十四日會勘紀錄上登載已經超出合約數量，事後於簽呈上依據不具信賴性之廠商甲○○所提現場剩海砂二四九七立方公尺之數據而登載，使甲○○等人順利盜取海砂。則壬○○與庚○○有無以助成他人犯罪之意思，而放任、掩護癸○○、甲○○等人盜採海砂之消極幫助或圖利犯行，非無探求之餘地。原判決未審酌上情，遽以：庚○○非本件疏浚工程之承辦人，亦非監辦人，復未曾到過施工現場，對於主辦人或承辦人簽呈公文上，並未有特別簽辦意見，僅係單純核章而已，與幫助犯必須提供精神上或物質上之助力要件不合；另無積極證據證明壬○○有圖利及幫助竊取公有財物犯行，而為無罪之諭知，不惟理由不備，並有查證未盡之違誤。（六）、有罪判決書之事實認定與理由說明，應互相適合，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，或記載不完備，是為理由不備，倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或認定之事實，與所採之證據資料不符，即屬判決理由矛盾之當然違背法令，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均足以構成撤銷之原因。查（1） 原判決事實認定自疏濬現場載運海砂「係在九十二年十一月三日前」（見原判決第五十一頁第十一至十八行）與理由說明「（自疏濬現場載運）時間均在九十二年十一月之前」（見原判決第三十七頁第三行至三十八頁倒數第五行），已未盡相符。且休工之期間（亦即九十二年十一月六日至同年十一月三十日）雖不能運砂，但九十二年十一月三日既在同年十一月六日會勘停工之前，此時（即十一月三日）第一次外運是否業已結束，事實仍未臻明確，如何認定甲○○工作日誌十一月三日所載係屬不實？又原判決既採證人（即在疏濬現場向癸○○購買海砂之）姚水評於偵查中所證：從九十二年十月十三日至九十二年十一月二日止，伊砂石行砂石車前往疏濬工程工地載運海砂總計一一七六立方公尺；及王振吉於偵查中所證：自九十二年九月間至九十二年十一月底，向綽號「阿忠」、「阿強」等土頭購買每立方米單價一百三十至一百五十元不等等語（見原判決第三十五頁第五至十一行、第二十一至二十三行），資為認定甲○○盜採海砂及偽造監工日誌之證據。則九十二年十一月二日，甚至同年十一月底前仍有海砂外運之情事，原判決認外運係於九十二年十一月之前，理由即有矛盾。另原判決既認定九十二年十月三日尚未開始抽砂，且該日至同月九日期間，尚無發生盜採情事（見原判決第三十三頁第十三至十四行、第二十二至二十五行），則九十二年九月間至同年十月九日間之海砂外運即非屬盜採
。然卻又依上開王振吉所證，將王振吉自九十二年九月間至十一月底總共購買八０００立方公尺之海砂列入盜採數量之計算（見原判決第三十五頁第二十一行至第三十六頁第四行），亦屬理由矛盾。（2） 關於丁○○與甲○○、癸○○共同竊取公有財物之部分，原判決理由欄援引甲○○、丁○○、楊朝安分別於調查站、偵查中及第一審之供述，惟與事實認定「甲○○、癸○○並將盜採計畫告知丁○○，邀其協助」等情（見原判決第六頁倒數第十二行至第二行），不相適合，洵有認定事實與所採之證據資料不符之理由矛盾。（3） 就原判決諭知戊○○無罪部分，戊○○坦承於監工日誌上簽名，依甲○○於第一審訊問時供稱：現場是戊○○所監造，監工日誌是伊根據戊○○回報所製作（見一審第（十）卷筆錄（一）第一一二頁），復於審理時證陳：監工日誌由戊○○口頭或打電話陳報，伊根據戊○○回報而記載，戊○○前來跟伊說要學習工程時，阿強（癸○○）也在場，說自己人照顧一下等語（見一審第（十二）卷筆錄（三）第一八四至一八九頁），則戊○○似非僅單純擔任抽水或簽名，亦曾實際參與陳報監工日誌內容之行為。原判決採甲○○偵查中及第一審另次審理所為有利戊○○之證述（見原判決第一０八頁第十三至二十四行），資為戊○○無罪之依據，卻置甲○○上開所為與戊○○利益衝突之證言於不論，亦屬理由欠備。另檢察官九十五年五月十八日上訴書提列下列事證：投標文件上載明係由戊○○擔任廠商聯絡人，且甲○○亦證述聘請戊○○擔任現場監造人員，並向台西鄉公所正式提報；己○○指示台西鄉公所壬○○、丁○○、陳三鷹、謝福樹等人於九十二年十一月十四日至工地現場丈測時，戊○○確係在現場協助丈量，且會勘紀錄上，監造單位亦由戊○○親自簽名；依戊○○、丙○○、乙○○供述，足證戊○○確係在施工現場，卻違反監造業務職責，協助宏鋼公司處理抽取海砂之抽除水分工作，戊○○係配合癸○○、甲○○等人進行盜採海砂之不法；調查站對丁○○住所執行搜索，查獲戊○○因向丁○○借錢所開立之本票，戊○○與丁○○等亦有互相配合勾結盜採之不法；甲○○證述，癸○○承攬本件疏濬工程案係由蕭聰結提供資金，仲介姚水萍買砂之價金三十萬元係電匯至蕭聰結之弟蔡聰居復華商業銀行斗六分行所開立之支票存款帳戶（帳號000000-0）內；經查，甲○○確於九十二年十月八日將三十萬元電匯至蔡聰居帳戶內，而癸○○用以向王水龍租賃漁塭之面額五十八萬元、票號AC0000000 之支票，亦係以蔡聰居名義開立，並於九十二年十月九日兌領，而戊○○則分別於九十二年九月一日提示兌領以蔡聰居名義開立之支票（到期日九十二年八月三十日、票號AC0000000 ）五萬元，並於九十二年十二月二十五日兌領二十萬元（到期日九十二年十二月二十五日、票號AC0000000 ），勘認戊
○○兌領之二張支票，係癸○○提供之酬勞等（見檢察官九十五年五月十八日上訴書第二十三、二十四頁）。原判決未詳加調查釐清，亦未說明前開檢察官所提事證何以不足採之理由，就戊○○被訴涉有貪污治罪條例第四條第一項第一款竊取公有財物、刑法第二百十五條、第二百十六條行使業務登載不實文書罪嫌，遽認甲○○指派戊○○幫助承包疏濬廠商，從事抽水之非監造工作，戊○○僅係甲○○利用之對象，而為無罪之諭知，非惟調查未盡，復有理由不備之可議。 （4）、另原判決認丙○○、乙○○二人實行盜採時，甲○○、癸○○均有時會於疏濬之現場出現，已據乙○○供明在卷，則本件竊取海砂時，於甲○○或癸○○出現現場之際，人數係在三人以上，此時丙○○、乙○○所為係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪。若甲○○或癸○○均未於現場時，則丙○○、乙○○係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪（見原判決第六十一頁第 (四)點 ）。然刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內；在場共同或參與分擔實行竊盜行為之人不及三人，並不成立結夥三人以上竊盜罪。原判決未究明甲○○或癸○○是否實際分擔參與竊盜行為，遽以二人是否出現現場為分野，認定丙○○、乙○○與甲○○或癸○○間，成立結夥三人加重竊盜罪，或普通竊盜罪之共同正犯，亦屬調查未盡及理由不備。（八）、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。有關丙○○、乙○○部分，依原判決事實認定：乙○○依癸○○指示，於疏濬工程開標前某日，前往台西鄉公所，將宏鋼公司之證件資料交給丁○○處理（見原判決第五頁第四至九行）；丙○○受僱擔任疏濬工程工地負責人，負責製作外運紀錄；乙○○受僱協助丙○○處理現場事宜，並與癸○○約明，若有接洽到購買海砂買主，成交後可抽取一定成數之佣金（見原判決第八頁倒數第九至十二行）；「丙○○、乙○○各負責僱用砂石車、挖土機將抽取之海砂外運」（見原判決第九頁第二至三行）；「甲○○、癸○○、乙○○、丙○○均明知疏濬工程之合約數量僅一八０００立方公尺，倘若超抽，在無實質之監造下，亦不會被發覺，遂肆無忌憚，不顧台西鄉公所於第一次收方測量後，在待運期間不得抽砂之指示，甲○○、癸○○、乙○○、丙○○竟於九十二年十月九日第一次收方測量後，仍指示張坤春繼續抽砂」（見原判決第十頁第六至十一行）；分配癸○○、甲○○、乙○○各對外接洽賣砂事宜，由癸○○交待工作細節給乙○○、丙○○去執行
，並負責收取賣砂帳款，分配由甲○○以宏鋼公司、廖學達事務所名義對台西鄉公所行文，推由丙○○於現場負責收取海砂外運之簽單、負責現場人員之餐飲、指揮抽砂船及挖土機之運作、機械故障時通知前來修理，分配乙○○僱請挖土機、指揮砂石車之出入、通知砂石車司機何時可以進場載砂等工作等情（見原判決第十頁第十一至十八行）；倘若屬實，丙○○、乙○○二人對本件甲○○、癸○○之犯行，似難謂不知，渠等就盜採海砂，涉犯竊取公有財物，是否全無犯意聯絡與行為分擔，猶有查證釐清之必要，原判決認丙○○及乙○○僅犯刑法之竊盜罪，即難謂無調查未盡之違誤。（九）、依貪污治罪條例第十條第一、二項之規定，犯同條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，其所得財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以財產抵償之。而所謂追徵其價額，必限於所得為金錢以外之其他財物，因無法追繳，使其繳納與原財物相當之價額，以替代原財物之追繳者，始有追徵其價額之必要；如所得財物為金錢（本國通用貨幣）而無法追繳時，固不生追徵價額之問題，惟仍應以財產抵償。原判決在丁○○、甲○○、癸○○宣告主文項下均諭知「犯罪所得財物海砂壹萬壹仟零貳拾壹立方公尺，應予連帶追繳並返還被害人財政部國有財產局，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額。」，認所得財物為盜取之海砂。惟依原判決認定丁○○、癸○○、甲○○、丙○○、乙○○等人共盜取國有海砂一一０二一立方公尺，並外運販售予姚水評、丁一郎、王振吉、許銘仁、林鈞峰等人，獲取不法利益超過八十八萬一千六百八十元；如果無訛，現場抽取之海砂已搬運一空，渠等所盜取而已出售海砂所得之財物，應以贓物論，本件所得財物似為出售盜取海砂換價所得之款項，原判決諭知追繳並發還被害人之所得財物為海砂，非出售盜取海砂換價所得之款項，且未諭知以財產抵償，而認無法追繳時，應追徵其價額云云，適用法則仍有可議。以上或為檢察官，或為丁○○、甲○○、癸○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認丁○○、甲○○、癸○○、丙○○、乙○○、己○○、庚○○、壬○○、戊○○部分，有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分，因公訴人認與論罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附說明之。二、駁回（即辛○○洩漏國防以外之秘密及圖利罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決以公訴意旨認被告辛○○涉犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外應秘密之消息、貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務圖利罪嫌。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於辛○○犯罪事實認定之積極證據，不能證明辛○○被訴涉犯該等罪嫌，因而維持第一審諭知辛○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審關於此部分之上訴。已詳細說明其無從為辛○○有罪確信之理由；對於檢察官上訴意旨所為之指摘，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。經核所為論斷，均與卷內資料相符。從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令情形。檢察官上訴意旨略稱：原判決認定：乙○○係透過丁○○轉交資料袋給辛○○審核，且辛○○未與乙○○直接接觸，亦不認識乙○○，宏鋼公司之證件應是丁○○交給辛○○審核投標資格等情。惟原判決所依據乙○○、丁○○及辛○○之供述，與其認定不相適合，此部分顯有證據上理由矛盾之違法。又原判決事實既認定，甲○○與癸○○在辛○○擬具比價廠商名單前，即已向陳龍惠借得宏鋼公司之證件及大、小章。依常情判斷，甲○○與癸○○應已事先得知將被選定為比價之廠商，而卷附「雲林縣台西鄉公所參加工程比價廠商名單」上僅有承辦人辛○○與台西鄉鄉長己○○之職章，參與擇定比價廠商名單者僅辛○○與己○○二人，參以證人陳龍惠於偵查中結證伊從未接獲台西鄉公所之電話或書面通知，以領取標單或比價等語，足認辛○○與己○○共同圖利向宏鋼公司借牌之甲○○，使其順利得標云云。惟查：認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。惟審理事實之法院綜合卷內各種直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均無所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定。又證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決互核乙○○及丁○○、辛○○之供述，認渠等所供情節雖未盡相符，然乙○○不願讓人直接聯想到與丁○○有直接之接觸（交付資料袋），其證稱資料袋透過丁○○轉交給辛○○審核，應屬真實；且既無證據足證辛○○以電話通知乙○○領取疏濬工程之標函，則辛○○供稱丁○○未留乙○○電話給伊，亦足堪採信。原判決據此推論，辛○○將宏鋼公司、昇捷公司列入七家比價廠商名單，係因丁○○將乙○○之資料袋轉交辛○○，辛○○未與乙○○直接接觸，不認識乙○○，其不知乙○○、癸○○、甲○○間之關係，合乎常理（見原判決第八十九頁末行
至九十頁第十五行）。所為論斷，核與經驗法則或論理法則無違，亦無理由矛盾之情形。又測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定；一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，則受測者就他人犯罪事實之供述縱有情緒波動反應，審理法院非不得綜合其他證據，藉以認定犯罪事實之存否或內容。原判決就辛○○之測謊報告鑑定結果有說謊反應，以前開三人供述相互勾稽，足認鑑定報告結果與事實不符，並以宏鋼公司非丁○○推薦乙節縱然屬實，尚不能反推辛○○知悉宏鋼公司係屬借牌，亦無法證明辛○○接受己○○指示將宏鋼公司列入建議廠商名單等語（見原判決第九十頁倒數第十行至末行），資為認定辛○○無罪之心證理由。亦屬事實審法院採證認事之職權行使，且與證據法則無違。另原判決認辛○○所擬「雲林縣台西鄉公所參加工程比價廠商名單」，送至秘書庚○○核章時間與疏濬工程比價日期僅相差二日，己○○勾選後，隨即有人將此消息洩漏給甲○○、癸○○，再由該二人向陳龍惠借牌參加比價，因時間過於緊迫，可能性極小；且依甲○○及己○○所證內容，無法認定辛○○有接受己○○指示，將此消息洩漏給甲○○，公訴人亦無實證足認辛○○知悉宏鋼公司係甲○○借牌；此外，陳龍惠與辛○○雖就是否曾電話聯繫所供相違，然九十一年營造公會名冊宏鋼公司登記電話發生印刷錯誤，確為事實，而辛○○知悉公會名冊上宏鋼公司電話錯誤，足認辛○○由於撥打錯誤號碼無法接通，重新查詢正確電話通知陳龍惠，應為事實，辛○○所陳自屬可採。均已詳述其認定辛○○不構成洩漏國防以外秘密及圖利罪之理由依據。檢察官上訴意旨或置原審法院前開說明於不顧，指摘原判決有理由矛盾之違法，或未依據卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，依憑己見，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。檢察官此部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 一 月 十五 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 一 月 十九 日 V