最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一九０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 侯重信律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十七年六月三十日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字
第九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵緝
字第一三八四號、八十八年度偵字第五三０號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○二人共同犯常業詐欺罪均犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判均論處上訴人二人共同犯常業詐欺取財罪刑，已分別詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人二人否認之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違法情形存在。又第三審為法律審，應依第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令。甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人李鳳玉在法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）之調查筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，原審依空泛之理由認有證據能力，顯有判決不備理由之違法。㈡、原判決就事實欄一、㈠之事實，雖認上訴人二人共同詐欺，卻未說明其所憑之證據及其認定之理由，顯有判決不載理由之違法。㈢、原判決事實欄一、㈡至㈥、㈧部分，乙○○並非未參與嘉信企業行之事務，其所稱伊只是人頭，幕後老闆係甲○○等語，顯難採信。且乙○○之上開供述並無補強證據，原審採為判決基礎，自屬違法。㈣、原審認甲○○與「劉金鈴」、「王志訓」、李鳳玉等人有原判決事實欄二之犯罪事實，無非以李鳳玉於高雄縣調查站調查及檢察官偵查中之陳述為其主要論據，然李鳳玉之供述前後不一，原判決未說明其取捨之意見，亦有判決不備理由之違誤。李鳳玉之供述，雖有提及甲○○，但仍不能證明甲○○曾經參與謀議或指使李女開戶領用支票之犯行。證人蘇曉陽於原審之證述，證明甲○○僅係
常至尊爵企業社修車之客戶，與李鳳玉之開戶領票並無關連，原審對此有利甲○○之證詞恝置不論，復有判決不載理由之違法。㈤、原判決事實欄三部分，依葉水林供述，足認該車實際上係甲○○所購買及典當，新車購價新台幣（下同）三十多萬元，僅向三菱當舖典當二十五萬元，當價相當，自無詐欺可言，原判決竟認為詐欺，同有判決不載理由之違誤。㈥、縱認甲○○為共同正犯，但甲○○並未賴以維生，尚難論以常業詐欺罪名。乙○○上訴意旨略以：㈠、原判決僅認定甲○○、自稱「陳耀斌」與乙○○為共同正犯，比起訴書少列「林先生」為共同正犯，但卻未說明剔除「林先生」之理由，自有違誤。況原審均未傳喚「陳耀斌」之人，爰聲請鈞院調查「陳耀斌」之人事資料並傳喚到案，以明真相。㈡、乙○○於民國九十六年五月十七日曾提出補充第三審上訴理由狀，陳述原判決事實欄一、㈤部分之事實，與甲○○於八十六年四月三十日所犯違反動產擔保交易法有無裁判上一罪之關係而為該案確定判決效力所及？原審均未調查，有判決不備理由之違法。㈢、第一審判決量處甲○○有期徒刑四年，原判決改處有期徒刑三年，第一審判決原處乙○○有期徒刑二年，原判決改處有期徒刑一年八月，比原審第一次更審判決多有期徒刑六月，為何有如此之差異？原判決未敘明理由，亦有違誤各云云。惟查：㈠、證人李鳳玉在高雄縣調查站之調查筆錄，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然因與其於審判中之陳述並不一致，原判決業於理由內記載其審酌李鳳玉於高雄縣調查站製作筆錄時之外部情況，並無證據證明其受有不當詢問或有計劃、蘊藏特定動機或昧於感情所為，認該調查筆錄有證據能力。原判決雖未對此詳加說明，不無微瑕，但顯然於判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得認係適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則及理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。原判決認定甲○○與乙○○有其事實欄所載常業詐欺犯行，業已依據證人王建智、蔡文誠、陳冠雄、林玉坤、許通喜、黃玖豐、陳榮斌、郭勝邦、顏文祥、謝肇明、丙○○、丁○○、胡東良、戊○○之陳述，及華信商業銀行貸款申請書、車輛動產抵押契約書、高雄市監理處動產擔保交易證明書、本票、昇大當舖當票、借車保證書、切結書、支票、退票理由單、客戶交易明細表、應收帳款明細表、送貨單、貴年企業有限公司貨物簽收單、預約單、建物所有權狀、動產擔保交易附條件買賣契約書、出貨單、遺失票據申報書、統一發票暨貨品簽收單、買賣合約書、轉帳傳票、出貨交運單、估價單、律師
函、華僑商業銀行客戶領用空白支票備查卡、板信銀行開戶申請及約定書、泛亞銀行瑞祥分行支票存款往來約定書、華僑商業銀行支票存款開戶申請書、約定書、台灣省合作金庫三民支庫支票存款往來申請暨約定書等全部卷證資料，逐一詳加論斷指駁說明，已詳載於原判決理由欄三至六內。經核並無判決不備理由之違法情事，且其取捨判斷，亦未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。甲○○上訴意旨㈡至㈤漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決業於理由內逐一載明認定甲○○諸多詐欺犯行之依據，復綜合各項證據資料憑以認定甲○○、乙○○與「陳耀斌」共同詐欺取財，並以之為常業，關於甲○○恃以維生之理由敘述雖嫌簡略，但尚非判決不載理由，甲○○上訴意旨執以指摘，尚難認具備適法上訴第三審之形式要件。㈣、原判決事實僅認定甲○○、自稱「陳耀斌」者與乙○○為共同正犯，而未認定真實姓名年籍不詳之「林先生」為共同正犯，雖未就此特加說明，但就乙○○與甲○○、自稱「陳耀斌」者共同詐欺並以之為常業之事實認定，不生影響，是此項訴訟程序之瑕疵，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執此資為合法之第三審上訴理由。至乙○○向本院聲請傳訊「陳耀斌」之人一節，既非屬於本院法律審之職權，復不涉及原判決違背法令問題，本院無從審酌，亦不得據為第三審上訴理由。㈤、裁判上一罪之重罪部分得上訴第三審法院，其輕罪部分雖不得上訴於第三審法院，依審判不可分之原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該重罪部分之上訴為不合法，第三審法院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。本件原判決認乙○○雖尚牽連犯動產擔保交易法第三十八條第一項之罪，但因法律廢止其刑罰而不另為免訴之諭知部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，原不得上訴於第三審法院，乙○○一併提起上訴，然前開得上訴第三審之重罪部分，既經本院以其上訴不合法，而應從程序上予以駁回，則此輕罪部分之上訴，亦為法所不許，應併予駁回。㈥、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，又未濫用其權限，即不得遽指為違法。原判決關於乙○○部分，業於理由內敘明審酌乙○○不思以正常途徑賺取金錢，竟為本件犯行，且詐騙金額非少，嚴重損害他人利益，就嘉信企業行詐欺取財部分係居於從屬地位，坦承部分犯行等一切情狀，量處有期徒刑一年八月，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定，既未逾越法定刑度，復無濫權情事，自無違法情形存在。乙○○泛指原判決量刑過重，顯失公平，亦非適法之第三審上訴理由。是上
訴人二人上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。而上訴人二人其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，均未依卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認上訴人二人之上訴均不合法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 一 月 十五 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 一 月 十九 日 K