最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一六八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十
月二日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二八二號，起訴
案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵字第一一一四號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十六年二月二十一日二十時許，與吳啟銘、簡振家、林家榮在宜蘭縣羅東鎮○○路「金寶貝ＫＴＶ」內，為服務小姐點檯之事，和林益霖互生齟齬，並因林益霖險與吳啟銘釀成肢體衝突而心生嫌隙。林益霖亦心有未甘，於離去該ＫＴＶ後，復於翌日凌晨二時許，手持裝填子彈具殺傷力之捷克製制式半自動手槍、制式霰彈槍各一支，與曾阿火、林文燦再度折返「金寶貝ＫＴＶ」一樓大廳，欲找吳啟銘理論。吳啟銘與林家榮一同下樓後，林益霖持霰彈槍抵住吳啟銘，經曾阿火制止，林益霖復自腰間取出捷克製制式手槍朝一樓大廳天花板處射擊一發子彈，當時仍在二樓之上訴人聽聞槍響，旋即下樓，林益霖見上訴人下樓，即持槍朝上訴人射擊，上訴人因此受傷。上訴人憤而萌生殺害林益霖之犯意，取出隨身攜帶已裝填子彈亦具殺傷力之美國製制式半自動手槍一支（未經許可持有制式手槍部分，業經判刑確定）朝林益霖接續射擊，林益霖亦對上訴人射擊，二人均持續射擊至所持有子彈全數用罄。上訴人朝林益霖射擊過程中，有二槍分別擊中林益霖右背部及左膝部，致林益霖因右背部槍傷貫穿肋膜、橫隔膜、左肺至左肩胛骨，造成左肺出血及左胸大量出血而休克死亡等情。因而撤銷第一審關於殺人部分之判決，改判仍論處上訴人殺人罪刑，固非無見。惟查：㈠、原判決雖引用「宜蘭縣警察局羅東分局轄內林益霖遭槍擊命案現場勘察報告」依彈著點分布情形，所為「不排除林益霖由Ｇ區往Ｈ區逃避時，腿部及背部中彈受傷倒地」之研判意見，據以論斷「被害人自本判決（即原判決）附圖Ｇ區往Ｈ區移動時，已因遭被告（上訴人，下同）射中而倒臥在地，被告於被害人倒臥在本判決附圖Ｈ區時，尚且將槍枝內其餘子彈（六顆）全數用磬（罄），且於被害人背對被告時仍朝被害人背部射擊，足見其殺意甚堅，必欲置被害人於死地而後快，其有殺害被害人之犯意甚明」、「被害人自本判決附圖Ｇ區往Ｈ區移動時，已因遭被告射中而倒臥在地，此已如前述。則在被害人倒臥在地且轉身背對被告之時，被告所受之侵害即屬過去，乃被告竟持制式手槍近距離朝被害人背面射擊，其所為無非係侵害過後之報復行為」
，並執以指駁上訴人所辯其係正當防衛一節，為無足採（見原判決第六頁第二六行至第八頁第十行）。亦即原判決係認林益霖自Ｇ區往Ｈ區移動時，即因中彈倒地而背對上訴人。然原判決復引用在場證人曾阿火於第一審所供「林益霖倒著身體還在滾動開槍」之證詞（見原判決第七頁第八至十一行），為所認上訴人有殺人犯意之不利論證，前後理由已難謂無矛盾。且該現場勘察報告（見宜蘭縣警察局偵查卷第二至三二頁）另載稱「研判死者林益霖在編號Ｈ區（即死者最後倒臥處）朝方某（Ｉ區）位置方向至少射擊二槍」、「另在Ｈ區至左後門間發現四顆彈殼，研判不排除林益霖在此區向外射擊四槍，其中兩槍朝編號四十五及四十七彈著點方向」（見該報告第二五頁⑷、第二六頁３），亦即上開報告研判林益霖在Ｈ區共向上訴人射擊四槍，其中二槍係在最後倒臥處朝上訴人射擊。則原判決遽謂林益霖自Ｇ區往Ｈ區移動時，即因中槍倒地並背對上訴人，與前揭卷證資料顯有未合，自有證據上理由矛盾之違誤。㈡、當事人、代理人、辯護人或輔佐人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如與本案之待證事實無關緊要，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，事實審法院固可裁定駁回，毋庸為無益之調查；惟該項證據若於證明事實確有重要關係，復無同法條第二項所規定不必要之情形，自應依法予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人在原審以法醫師解剖鑑定結果，林益霖背部中彈之彈道方向為「後往前、右往左、朝上方」，及現場勘察報告記載「死者背部中槍之彈道距身體中心線夾角三十角度，上下夾角十五度」、「在Ｈ區至左後門間發現四顆彈殼，研判不排除林益霖在此區向外射擊四槍，其中兩槍朝編號四十五及四十七彈著點方向」、「研判死者林益霖在編號Ｈ區朝方某（Ｉ區）位置方向至少射擊二槍」等情，質疑前開彈道並非林益霖背部正對上訴人造成，而係林益霖右側身面對上訴人，暨林益霖在最後倒地之Ｈ區既仍持槍朝上訴人所在之Ｉ區射擊，其左腿膝蓋所受貫穿槍擊傷，未必在Ｈ區遭射中，而聲請就前揭現場勘察報告所載疑點，向宜蘭縣警察局查明下列事項：「㈠依該報告第二六頁４所載『據死者背部中槍之彈道（與距身體中心線夾三十度角，上下夾十五度角）……研判不排除林益霖由Ｇ向Ｈ移動時彎腰低頭轉身遭方某射中』，問：⒈依死者背部中彈之角度，是否能研判死者於中彈時係側身或背面正對發射子彈之槍枝？（請就法醫解剖後認定死者背部中彈之彈道方向為『後往前、右往左、朝上方』一併加以研判）⒉如研判死者為側身面對發射子彈之槍枝，應係右側或左側？又能否依此研判死者中彈時之正確位置？㈡依該報告所附刑案現場圖，死者於位置Ａ有垂直對天花板開一槍，於Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ均有對位於Ｉ區之被告射擊，能否研判死者自Ａ
區至Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ等區行進動線？死者有無在各該區間來回走動之可能？又依卷內相關鑑驗資料顯示，死者是否右手持槍？㈢依該報告第二六頁４所載『由死者左膝蓋槍傷係由內側近水平往外側貫穿，研判不排除死者受傷後背部靠著辦公室門牆時，再遭方某射中膝蓋可能性』，其判斷依據為何？有無可能係死者站立時右側面對被告所持槍枝遭被告平行射擊所致？」（見原審卷第四四至四六頁）。上開證據方法，就上訴人主張其係在林益霖開槍射擊之不法侵害下，始予持槍反擊，屬正當防衛一節，有重大利益關係，客觀上難謂無調查之必要，原審自應詳加調查審認，並在理由內就上開各項質疑為必要之說明論述。乃竟恝置不論，遽謂林益霖自Ｇ區往Ｈ區移動時，已遭上訴人射中倒臥在地且轉身背對上訴人，上訴人所受之侵害即屬過去，竟持槍近距離朝林益霖背部射擊，「係侵害過後之報復行為」，非惟速斷，亦有判決理由不備之可議。㈢、原判決事實欄記載「曾阿火、林文燦未即離去現場，亦同遭甲○○射擊出之流彈擊傷，曾阿火受有左手肘、左掌骨及右尺骨骨折及右手掌受傷，林文燦則受有左腳踝槍傷骨折等傷害」（見原判決第二頁第十至十三行），並在理由中論敘上訴人「持制式手槍與被害人火拚，除致被害人死亡外，令被害人家屬無限傷痛外，亦致使在場人曾阿火、林文燦受傷，惡性重大」，作為上訴人刑罰量定之審酌事項之一（見原判決第十頁第二八至三十行）。惟就所認曾阿火、林文燦係遭上訴人而非林益霖射擊出之流彈所傷，悉未說明所憑之依據，理由自嫌未備。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 一 月 十五 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 一 月 二十 日 Ｅ