最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一五六號
上 訴 人 己○○
案在台灣東成技能訓練所執行中）
甲○○
）
上 列一 人
選任辯護人 汪玉蓮律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 蘇正信律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 江信賢律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 江信賢律師
熊家興律師
蔡麗珠律師
上 訴 人 戊○○
巷4弄3號3樓之2
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台南分院中華民國九十七年十月十四日第二審判決（九十七
年度上訴字第五一三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九
十五年度偵字第一八一一六號、九十六年度偵字第四六一二、五
九七○、六○○一、六一七二、六二九九、七六○六號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於己○○第四、五、六次運輸第一級毒品，甲○○第四、五、六次運輸第一級毒品、販賣第一級毒品、第四、六次行使偽造私文書、未經許可持有手槍，乙○○第五次運輸第一級毒品、販賣第一級毒品，丙○○第四、五、六次運輸第一級毒品及丁○○第五、六次運輸第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、發回部分（即己○○第四、五、六次運輸第一級毒品《想像競合犯走私》，甲○○第四、五、六次運輸第一級毒品《想像競合犯走私》、販賣第一級毒品《即第二次行為》、第四、六次行使偽造私文書、未經許可持有手槍《想像競合犯持有子彈》，乙○○第五次運輸第一級毒品《想像競合犯走私》、販賣第一級毒品《即第二次行為》，丙○○第四、五、六次運輸第一級毒品《想像競合犯走私》及丁○○第五、六次運輸第一級毒品《想像競合犯走私》部分）：
本件原判決認定：上訴人己○○曾於民國九十四年間，因施用第一級毒品、第二級毒品，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑一年及四月，應執行有期徒刑一年二月確定，於九十五年六月二十一日假釋出獄，刑期至九十五年八月二十九日屆滿，以已執行論。上訴人乙○○曾於九十年間，因持有第二級毒品，經原審法院判處有期徒刑一年確定，於九十五年二月五日縮刑期滿執行完畢。己○○（被訴持有槍彈、竊盜、偽造私文書部分，經第一審判決有罪後，己○○及檢察官均未上訴，已確定）與通緝中之洪慶昌、沈育灃、另案起訴之吳咸佐及上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等多人，自九十五年八月間起至九十五年十二月間止，依不同人員組合，有其事實欄所載第一次至第六次（即事實欄二至七所示部分），自柬埔寨以快遞空運第一級毒品海洛因，運輸、走私（以下簡稱運輸第一級毒品）入境我國，再以偽造私文書並持以行使之方式，從快遞公司領取之行為。其中第二次運輸入境之部分第一級毒品，已由己○○、甲○○販賣予乙○○。另甲○○有其事實欄九、十所示之未經許可，持有手槍、子彈之行為。因而撤銷第一審關於己○○第六次運輸第一級毒品部分之判決，依想像競合犯，從一重改判論處己○○共同運輸第一級毒品（處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑。另維持第一審依想像競合犯，從一重論處己○○共同運輸第一級毒品二罪（即第四、五次部分，均累犯，依刑法第五十九條酌量減輕其刑後，各處有期徒刑十八年）罪刑之判決。維持第一審依想像競合犯，從一重論處甲○○共同運輸第一級毒品三罪（即第四、五、六次部分，依刑法第五十九條酌量減輕其刑後，各處有期徒刑十六年）；又共同販賣第一級毒品（即第二次部分，依刑法第五十九條酌量減輕其刑後，處有期徒刑十六年）；又共同行使偽造私文書二罪（即第四、六次部分）；又（依想像競合犯，從一重論處）未經許可持有手槍罪刑之判決。維持第一審依想像競合犯，從一重論處乙○○共同運輸第一級毒品（即第五次部分，累犯，依刑法第五十九條酌量減輕其刑後，處有期徒刑十八年）；又共同販賣第一級毒品（累犯，即第二次部分，依刑法第五十九條酌量減輕其刑後，處有期徒刑十五年二月）罪刑之判決。維持第一審依想像競合犯，從一重論處丙○○共同運輸第一級毒品三罪（即第四、五、六次部分，依刑法第五十九條酌量減輕其刑後，各處有期徒刑十五年）罪刑之判決。維持第一審依想像競合犯，從一重論處丁○○共同運輸第一級毒品二罪（即第五、六次部分，依刑法第五十九條酌量減輕其刑後，各處有期徒刑十五年）罪刑之判決。均駁回上訴人等上開部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之，刑事訴訟法第五十八條前段定有明文。倘承辦之檢察官有數人，而向數承
辦檢察官均為送達，但其收受日期有先後時，基於檢察一體原則，於其中一位，最初收受判決正本之日，即發生送達之效力，並自送達判決後（即翌日），起算上訴期間。本件於第一審法院審理時，有羅瑞昌、陳擁文二位檢察官到庭執行職務，第一審之判決正本乃向羅瑞昌、陳擁文均為送達，羅瑞昌於九十七年三月二十六日收受，陳擁文於九十七年三月三十一日收受，有送達證書在卷可稽（見第一審第一二號卷第二宗第二八五頁、第二三號卷第二宗第六十五頁），則對於檢察官之送達，於九十七年三月二十六日已發生送達之效力。嗣己○○對於第一審判決並未上訴（全部未上訴），第一審檢察官雖就己○○之第四、五、六次運輸第一級毒品部分，以第一審判決依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，均量處有期徒刑十八年，量刑過輕為理由，提起第二審上訴，但係至九十七年四月九日始行上訴，有收文戳所載之日期可查（見原審卷第一宗第十二頁），則檢察官之上訴，是否已逾十日之上訴期間，原審未予調查，即遽為實體上之審判，自有未合（至於己○○第一、三次運輸第一級毒品，及第二次之販賣第一級毒品部分，第一審判決依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，均量處有期徒刑十八年，雖亦在檢察官上訴第二審之範圍，但第二審判決後，己○○及檢察官均未提起第三審上訴，本院無從審酌，見後述叁部分）。㈡、毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，以所運輸者確係第一級毒品為成立要件，而是否確實屬於第一級毒品，應依證據證明之（例如經由扣得之證物檢驗出第一級毒品成分）。原判決事實認定，己○○、甲○○、丙○○、丁○○等人之第六次運輸第一級毒品行為，即於九十五年十二月間將夾藏於車床刀架內及特製水泥鑽頭內，運輸入境之海洛因五五八七‧一九公克、五一二○‧四六公克（合計一○七○七‧六五公克），業經檢察官指揮警方及海關人員查扣在案（見原判決第八頁至第十頁，事實欄七）。因認此部分行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪。該批證物既已扣案，但原判決並未說明經由如何之調查、檢驗，得以證明上訴人等所運輸之扣案物品，確為第一級毒品，即逕論以運輸第一級毒品罪，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈢、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決事實認定，己○○、甲○○、丙○○等人之第四次運輸第一級毒品行為，其運輸之海洛因為五千公克。己○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人之第五次運輸第一級毒品行為，其運輸之海洛因為七千公克（見原判決第六頁至第八頁，事實欄五、六）。惟主嫌己○○於原審已抗辯，第四次僅運輸三千公克，非五千公克，第五次僅運輸五千公克，非七千公克，且卷
內亦無第四次、第五次分別運輸五千公克、七千公克之證據（見原審卷第二宗第一七六頁、第一七八頁）。上開辯解是否屬實，原審未予究明，復未說明第四次、第五次分別運輸五千公克、七千公克所憑之證據，亦有理由不備之違誤。㈣、刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指其低度行為為高度行為所吸收、輕行為為重行為所吸收，或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分，自亦當然吸收者而言。自國外運輸毒品入境而販賣之，其運輸與販賣之各犯罪行為，彼此程度不相關連，難謂有低度行為與高度行為之關係（參考本院四十二年台上字第四一○號、七十三年台覆字第一七號判例）。又刑法第五十五條所稱一行為而觸犯數罪名，係指所犯數罪名出於一個意思活動，且僅有一個行為者而言，如其意思各別，且有數個行為，應構成數個獨立罪名，不能適用第五十五條之規定（參考本院三十年上字第二二七一號、三十八年穗上字第一二八號判例）。運輸毒品進口之後，如已販賣，先前之走私行為與嗣後之販賣行為，並非一個行為。再者，法院不得就未經起訴之犯罪審判；有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，應以起訴之事實為限，刑事訴訟法第二百六十八條、第三百條分別定有明文。而所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律而言。因之，運輸毒品進口之行為，與進口後之販賣毒品行為，係兩個截然不同之社會事實，不能依變更起訴法條方式處理。本件關於第二次行為部分，依檢察官起訴之事實，係認（己○○）、甲○○、乙○○與通緝中之洪慶昌及另案處理之吳咸佐等人，共同運輸第一級毒品進口。原審經審理結果，認定係（己○○）、甲○○、洪慶昌等人共同運輸第一級毒品進口後，「基於販入後轉售圖利之故意」，由（己○○）、甲○○將其中四‧五兩之海洛因，販賣予乙○○（見原判決第四頁至第五頁，事實三）。理由且說明：「（己○○）、甲○○二人就第二次走私海洛因之所為，因運輸毒品後進而販售予被告（上訴人）乙○○，其等運輸行為應為販賣行為所吸收，故其等則係以一行為同時觸犯私運管制物品及販賣第一級毒品罪，有想像競合犯關係，應從一重依販賣第一級毒品罪處斷。……被告（上訴人）乙○○就此部分之所為，則係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣（販入）第一級毒品罪。……起訴意旨認被告（上訴人）乙○○此部分係犯私運管制物品及運輸第一級毒品罪，亦有未洽，其被訴私運管制物品罪部分，應不另為無罪之諭知，至於被訴運輸第一級毒品部分，起訴法條應予變更」（見原判決第二十九頁第十九行至第二十頁第八行）。依其論述，係認為甲○○先前之「運輸毒品」行為，應為嗣後之「販賣毒品」行為所吸收；甲○○
先前之「私運管制物品進口」，與嗣後之「販賣第一級毒品」為一行為觸犯數罪名；檢察官對乙○○起訴先前之「運輸毒品」事實，得依變更起訴法條方式，變更為嗣後之「販賣（販入）毒品」事實加以裁判。其法律見解顯然有誤。㈤、懲治走私條例第二條第一項所規定之私運管制物品進口罪，係指私運管制物品進入我國國境而言。所稱國境，指國家統治權所及之範圍，包括領土、領海及領空。從而走私行為，應以私運管制物品已否進入國境，為區分既遂、未遂之標準。關於第六次走私第一級毒品進口部分，原判決事實記載己○○、甲○○、丙○○、丁○○與洪慶昌、沈育灃等人，於九十五年十二月間，從柬埔寨將夾藏於車床刀架內及特製水泥鑽頭內之海洛因，走私至桃園國際機場後，經檢察官指揮警方及海關人員查扣。依其情形，渠等既自柬埔寨將海洛因走私入境至桃園國際機場，雖於機場被查扣，但已進入我國國境，即屬走私既遂。乃原判決事實卻另認定，海洛因已被查扣「而未走私入關得逞」。理由並說明「己○○、甲○○、丙○○、丁○○就第六次走私海洛因之所為，因走私之海洛因於進入本國海關前即遭偵查機關截獲，故私運管制物品部分尚屬未遂」（見原判決第十頁第七行、第三十一頁第十三行至第十五行），而論以未遂罪。亦有適用法則不當之違誤。㈥、起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人；又法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十六條、第二百六十八條定有明文。關於第四、六次運輸第一級毒品及第四、六次行使偽造私文書部分，依檢察官起訴書所記載之被告及犯罪事實，似未對甲○○提起公訴（見九十六年度偵字第四六一二、五九七○、六○○一、六一七二、六二九九、六七○六號起訴書第六頁至第七頁犯罪事實七之㈠、第八頁至第九頁犯罪事實七之㈢及九）。原審未究明此部分是否已經起訴，亦未說明依何規定得予審判之理由，即逕維持第一審就第四、六次部分對甲○○論處運輸第一級毒品（想像競合犯走私）二罪及行使偽造私文書二罪罪刑之判決，亦有未合（按第一審判決書案由欄所載，經檢察官於九十七年三月十一日審判期日以言詞追加起訴者，係指戊○○第三次行使偽造私文書部分，與甲○○有無被訴第四、六次之運輸第一級毒品、行使偽造私文書無涉，見第一審第一二號卷第二宗第二一九頁）。㈦、科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實九認定甲○○受己○○之託，代為寄藏及持有手槍、子彈（己○○持有手槍部分，業經判刑確定）。理由並說明「甲○○受己○○之託代為保管……手槍、子彈，……係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏制式手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪，其受寄代藏槍、彈後之持有行為，為寄藏
行為之當然結果，不另論持有罪名。其係以一個寄藏行為同時管領上述槍彈而觸犯上述二罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重依寄藏制式手槍罪處斷」（見原判決第十一頁第十六行至第十八行、第二十八頁第十一行至第十八行）。已明白論斷，甲○○此部分行為，係犯「寄藏」手槍罪。惟其主文，卻維持第一審論以未經許可，「持有」手槍罪（見原判決第四十五頁第三欄）。致其主文所維持之罪名，與所載之事實及理由，不相適合。㈧、關於甲○○持有手槍、子彈部分，依據卷內資料，係甲○○因違反毒品危害防制條例案件，於九十六年四月九日「主動投案」時，一併供出：己○○前將手槍、子彈交伊保管，嗣己○○因毒品案件遭逮捕後，伊失去經濟來源，而將保管中之一把手槍（即原判決所稱第二號手槍）及子彈，持向已判刑確定之何慶興質借新台幣十三萬元。警方乃依據甲○○之陳述，於翌（十）日逮捕何慶興，並扣得該手槍、子彈（見偵字第六○○一號卷第四頁、第六頁、第十四頁，偵字第六一七二號卷第一頁、第九頁）。原判決亦記載「台南縣警察局刑警大隊所屬司法警察（官）即依據被告（上訴人）甲○○前揭警詢之供述，而於同年月十日凌晨經被告何慶興之同意搜索嘉義縣新港鄉古民村五三號被告何慶興之住處，並扣得附表三編號一、二所示第二號手槍及子彈十三顆，有當日搜索扣押筆錄在卷可稽」（見原判決第二十三頁第二行至第六行）。則甲○○之此部分犯行，是否合於自首要件，原審未予斟酌，亦難昭折服。㈨、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。關於質押給何慶興之手槍（即第二號手槍）部分，原判決理由說明：己○○雖供稱「當時我交給他（指甲○○）的時候，槍柄之護蓋是黑色的，不是現在我所看到的原木顏色的」。但何慶興已證述：「原來的槍，槍身是黑鐵灰色的，槍把是黑色的，是我分次將它的槍身噴成亮黑色，槍把噴成木頭的顏色」。該手槍且「經本院（指原審）勘驗明確」。因認己○○交給甲○○保管，嗣甲○○持向何慶興質押，及其後在何慶興處查扣者，應係同一把手槍。甲○○辯稱其持向何慶興質押者，與在何慶興處查扣者，非同一把手槍，不足採信（見原判決第二十三頁第十五行至第十七行、第二十三頁第二十九行至第二十四頁第六行）。惟原審之勘驗筆錄，係記載：「貝瑞塔手槍槍把係木質褐色，上面有細緻雕刻，並有金屬烙印，並無噴漆痕跡」（見原審卷第一宗第二七二頁）。該勘驗筆錄既記載，手槍槍把為「木質褐色」，「無噴漆痕跡」，即與何慶興證述「槍把是黑色的，是我……將槍把噴成木頭的顏色」不符。且原判決所載，該手槍業「經本院（指原審）勘驗明確（指有噴漆）」等語，亦與勘驗筆錄所載「無噴漆痕跡」字樣，自相齟齬。究竟實情如
何，原審未予究明，即遽行判決，亦嫌速斷。㈩、受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。原判決事實已記載，己○○曾於九十四年間，因施用第一級毒品、第二級毒品，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑一年及四月，應執行有期徒刑一年二月確定，於九十五年六月二十一日假釋出獄，刑期至九十五年八月二十九日屆滿，以已執行論。如果無訛，則其於九十五年十二月間將夾藏於車床刀架及特製水泥鑽頭內之海洛因，運輸、走私入境（即第六次行為，原審撤銷改判）部分，似已成立累犯。乃原判決主文，未宣示其為累犯，亦有疏漏。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於己○○第四、五、六次運輸第一級毒品（含想像競合犯走私），甲○○第四、五、六次運輸第一級毒品（含想像競合犯走私）、販賣第一級毒品（即第二次行為）、第四、六次行使偽造私文書、未經許可持有手槍（含想像競合犯持有子彈），乙○○第五次運輸第一級毒品（含想像競合犯走私）、販賣第一級毒品（即第二次行為），丙○○第四、五、六次運輸第一級毒品（含想像競合犯走私）及丁○○第五、六次運輸第一級毒品（含想像競合犯走私）部分，有撤銷發回更審之原因。原判決就乙○○說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。貳、駁回部分：
一、甲○○運輸第一級毒品（第一次部分）、行使偽造私文書（第五次部分），丙○○行使偽造私文書三罪（即第四、五、六次），丁○○行使偽造私文書二罪（即第五、六次）及戊○○（即第三、四、五、六次行使偽造私文書四罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○關於第一次運輸第一級毒品及第五次行使偽造私文書部分，上訴意旨略稱：㈠、甲○○確實受僱於己○○之走私毒品集團，任由己○○差遣，而隸屬於己○○，有從屬關係。第一次運輸第一級毒品部分，係於九十五年八月五日由洪慶昌、吳咸佐攜帶美金二萬元至柬埔寨，己○○另於九十五年八月八日至銀行匯款美金七千元至柬埔寨給吳咸佐，甲○○亦於九十五年八月十六日、同年八月二十二日、同年八月二十三日至銀行，先後匯款美金三千五百元、五千五百元及一千二百元至柬埔寨給洪慶昌。洪慶昌、吳咸佐取得上開資金後，即購得半塊海
洛因毒品（重約四‧五台兩，折合約一六八‧七五公克），運輸、走私至台灣，並於九十五年八月二十四日領得上開毒品。惟甲○○僅係聽命於己○○行事，並非合資運輸毒品。㈡、己○○於第五次運輸第一級毒品時，甲○○未參與行使偽造私文書之犯行。丙○○行使偽造私文書三罪（即第四、五、六次）、丁○○行使偽造私文書二罪（即第五、六次）部分，上訴意旨略稱：㈠、原判決認定丙○○參與第四、五、六次之行使偽造私文書行為，丁○○參與第五、六次之行使偽造私文書行為，無非以共同被告己○○、甲○○及吳咸佐之供述為其依據，固非無見。惟渠等關於共同運輸第一級毒品之陳述有所齟齬，更遑論有關行使偽造私文書之部分，原審據以判決，實難昭折服，有理由不備之違法。㈡、原判決認為「於己○○主導偽簽收件人姓名以領取海洛因時，駕車在一旁等候接應，均為運輸毒品及偽造私文書之構成要件行為」。惟己○○已證稱「我要去領貨，我請他們（指丙○○、丁○○）在那邊等我。因為他們是開我的車，我另外開一部休旅車」、「九十五年十二月二十五日晚上我們就在一起，但是他們不知道隔天要領毒品，因為我作事情不會讓下面小的（指手下）知道我的打算」。依上所述，丙○○、丁○○並不知己○○要作何事，僅應己○○之邀集前往，丙○○、丁○○僅開車在旁，與偽造私文書有何關係。㈢、關於丙○○、丁○○所犯行使偽造私文書三罪、二罪，原判決理由說明「犯意各別、罪質各異，行為互殊、犯罪構成要件不同」。惟共同正犯戊○○於偵查中證述：「是己○○叫我這樣簽的（指假冒他人名義簽名），領貨時己○○有交領貨單給我」。於原審證述：「（領包裹時）是（己○○叫我簽名），胡毓明部分我就簽胡，陳建誠的部分我就簽陳」、「丙○○、丁○○沒有要我去領包裹」。己○○亦證述：「丙○○、丁○○應該沒有與我拆包裹，都是我跟洪慶昌在拆，丁○○沒有在旁，我們都是在秘密的地方拆封」。均難認丙○○、丁○○有參與，或有犯意之聯絡。㈣、丙○○僅係受僱於己○○之員工，祇幫助己○○犯罪，本質上非共同正犯結構。原判決論以行使偽造私文書罪之共同正犯，有理由矛盾之違法。戊○○（第三、四、五、六次行使偽造私文書四罪）上訴意旨略稱：㈠、戊○○係因罹患肝癌疾病，無法做粗重工作，無力謀生，為籌措醫藥費始誤蹈法典，即與一般奸惡之徒迥異，其情實堪憫恕，縱科以法定最低刑度，亦嫌過重。原審未審酌上情並依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，有判決不適用法則之違法。㈡、原審未斟酌戊○○僅知悉領受包裹涉及不法，但對於包裹內藏有海洛因並無認識，即遽予論處重刑，顯與罪刑相當原則有違，並違反刑事訴訟法第二條之注意原則云云。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由
，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定甲○○有其事實欄二所載之第一次共同運輸第一級毒品進口及事實欄六所載之第五次共同行使偽造私文書犯行；丙○○有其事實欄五、六、七所載之第四、五、六次共同行使偽造私文書犯行；丁○○有其事實欄六、七所載之第五、六次共同行使偽造私文書犯行；戊○○有其事實欄四、五、六、七所載之第三、四、五、六次共同行使偽造私文書犯行（其中戊○○第三次共同行使偽造私文書部分，係由第一審檢察官於九十七年三月十一日審判期日，以言詞追加起訴，見第一審第一二號卷第二宗第二一九頁）。因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處甲○○共同運輸第一級毒品（即第一次部分，依刑法第五十九條酌量減輕其刑後，處有期徒刑十六年）及共同行使偽造私文書（即第五次部分）罪刑之判決；另維持第一審論處丙○○共同行使偽造私文書三罪（即第四、五、六次部分）罪刑之判決；維持第一審論處丁○○共同行使偽造私文書二罪（即第五、六次部分）罪刑之判決；維持第一審論處戊○○共同行使偽造私文書四罪（即第三、四、五、六次部分）罪刑之判決，駁回甲○○等四人此部分在第二審之上訴（以上行使偽造私文書部分，均依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑），已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。甲○○等四人對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。原判決事實係認定，甲○○、丙○○、丁○○及其餘共同正犯，均為己○○運輸第一級毒品集團之成員，依不同人員組合，分工合作，有其事實欄所載之運輸第一級毒品進口行為，並於運輸入境後，由己○○以金錢僱請不知係毒品，但有共同行使偽造私文書犯意之戊○○（戊○○被訴運輸第一級毒品部分，業經第一審判決無罪確定），推由戊○○假冒他人名義，以偽造私文書並持以行使之方式，從快遞公司領出海洛因，交予己○○等人。其中戊○○僅參與共同行使偽造私文書，其餘共同正犯則已參與該運輸第一級毒品集團，復已分別收受報酬，則渠等在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯
罪之目的，即應對於該行為所發生之結果，共同負責。甲○○辯稱其受僱於己○○之運輸毒品集團，聽命於己○○行事，第一次之運輸第一級毒品行為，雖參與匯款以購買毒品，但非合夥人云云。另甲○○、丙○○、丁○○關於行使偽造私文書部分，辯稱未親自在文件上偽造他人署押，以領出毒品，即無庸對行使偽造私文書負責云云。均係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般同情，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。原審如何審酌戊○○之一切情狀，維持第一審量處適當之刑（四罪均依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑後，定其應執行刑為有期徒刑二年），已詳為說明（見原判決第四十頁第四行至第十八行），此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。戊○○所犯本件四罪，並無若何「情狀顯可憫恕」情形。上訴意旨泛言：其罹患疾病，情堪憫恕，有刑法第五十九條規定之適用，原審論以重刑，違背罪刑相當原則云云。係在請求酌量減輕其刑及量處較輕之刑，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原審就甲○○第一次運輸第一級毒品、第五次行使偽造私文書，丙○○行使偽造私文書三罪（即第四、五、六次），丁○○行使偽造私文書二罪（即第五、六次）及戊○○行使偽造私文書四罪（即第三、四、五、六次）部分，如何依據卷內資料，而為綜合判斷，認定應成立共同正犯，已說明其所憑之依據，及取捨證據之理由。甲○○等四人其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且為單純事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等關於此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。二、甲○○行使偽造私文書二罪（即第一、二次），乙○○行使偽造私文書（即第五次一罪）部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。甲○○、乙○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即甲○○第一、二次行使偽造私文書二罪，乙○○行使偽造私文書《即第五次一罪》，視為亦已上訴）。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後
十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件甲○○、乙○○因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，分別於九十七年十月三十日、九十七年十月三十一日提起上訴，並未敘述此部分之理由（甲○○僅敘述違反毒品危害防制條例及其餘行使偽造私文書罪之理由，乙○○僅敘述違反毒品危害防制條例之理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，渠等關於此部分之上訴自非合法，應予駁回。
叁、己○○第一、三次運輸第一級毒品及販賣第一級毒品（即第二次）部分，原審維持第一審依想像競合犯，從一重論處己○○共同運輸第一級毒品二罪（均累犯，依刑法第五十九條酌量減輕其刑後，各處有期徒刑十八年）罪刑之判決；又共同販賣第一級毒品（累犯，依刑法第五十九條酌量減輕其刑後，處有期徒刑十八年）罪刑之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴後，檢察官及己○○均未提起第三審上訴（己○○於上訴理由狀，已聲明僅就第四、五、六次運輸第一級毒品部分上訴）。則己○○第一、三次運輸第一級毒品及販賣第一級毒品（即第二次）部分，因未上訴，業已確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 一 月 十五 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 一 月 十七 日 ｍ