最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一三五號
上 訴 人 甲○○（原名陳木欉）
選任辯護人 陳垚祥律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 邱群傑律師
賴志凱律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民
國九十四年十二月二十一日第二審判決（九十三年度上訴字第三
二０五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第
一四八二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之判決，改判依牽連犯關係從一重論處甲○○共同連續違反對於在證券商營業處所買賣有價證券，不得在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序之規定罪刑；乙○○共同違反對於在證券商營業處所買賣有價證券，不得意圖抬高及壓低昆泰營造廠股份有限公司之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券連續高價買入及以低價賣出之規定罪刑，固非無見。
惟查㈠有罪之判決書，應於理由記載認定犯罪事實所憑之證據，所謂證據，舉凡犯罪行為之實行及態樣，與適用法律有關之一切證據，均應詳為記載，否則即有理由不備之違法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴原判決事實認定上訴人二人與陳帝國（通緝中）基於犯意聯絡，自民國八十九年十一月二十八日至九十二年二月二十八日止，連續於集中市場大量買入昆泰營造廠股份有限公司（下稱昆泰公司）股票，使昆泰公司股票股價於上開期間由每股新台幣（下同）二‧八五元漲至八十九年十二月二十二日之七‧五五元，且在該期間內有三十四個營業日之成交買進或賣出之成交量大於昆泰公司股票該日成交量之百分之二十以上；三十一個營業日有委託買進（賣出）價格高（低）於成交價或以漲（跌）停板價格委託，對成交價格有明顯影響等情，並於理由敘明係依憑乙○○於法務部調查局（下稱調查局）供述為主要證據之一（見原判決理由乙、㈡、１）。惟依原判決所引乙○○於調查局係供稱：八十九年十月間，陳帝國表示將接管昆泰公司經營團隊，公司股票前景甚佳，並詢問我是否有意購買。因當時昆泰公司股價僅有新台幣二至三元，又是營造股，入主該公司擔任董事有助於我貨櫃公司日後營運，乃於十一月中旬
，分別以每股約三元、四．五元向陳帝國購買一千張及一千五百張股票，並將價款三百萬元、五百萬元匯入陳帝國指示之揚威國際股份有限公司（下稱揚威公司）、黃仁傑銀行帳戶。而於八十九年十一月二十八日、十二月八日匯款三百萬元；同年月五日、十二日及二十二日分別匯款一百萬元、二百萬元、四百一十萬元至揚威公司帳戶別內，是向陳帝國購買昆泰公司股票之價款，或出借陳帝國之款項，其間亦有應陳帝國要求，將借款匯入陳木欉（即甲○○）、陳雯玲及名屋工程有限公司等銀行帳戶內，不知陳帝國是否將匯款用做炒作股票墊款之用。又為分散手中持股，另使用陳丁財、紀萬華帳戶購入昆泰公司股票，以便選舉該公司董、監事等語，否認有與陳帝國等有約定炒作昆泰公司股票之事。原判決此部分事實認定，與所採之證據顯不相適合，已有證據理由矛盾之違法。⑵證券交易法第一百七十一條所定違反同法第一百五十五條第四款規定對於在證券交易所上市之有價證券不得意圖影響市場行情，對於某種有價證券連續以高價買入或以低價賣出之罪，必須行為主觀上有影響市場行情之意圖，客觀上有對於某種有價證券連續以高價買入或以低價賣出之行為，且行為人係以影響市場行情以誘使他人買賣為目的而連續買賣者，始克成立。原判決事實認定上訴人等與陳帝國基於共同炒作昆泰公司股票之犯意聯絡，自八十九年十一月二十八日至九十二年二月二十八日止，連續於集中市場大量買入昆泰公司股票等情，並於理由敘明乙○○於調查局自承，陳帝國向其表示入主昆泰公司經營權後，股價將會上揚，並可獲利，顯見乙○○購買股票之初即有「股價上揚」炒作之意圖。而乙○○果欲成為昆泰公司之股東，並成為董事，大可自櫃台買賣中心購買昆泰公司股票，竟私下買入高達二千五百張股票，目的可疑。且乙○○於第一次與陳帝國交易私下取得昆泰一千張，當日收盤價為三‧二七元，陳帝國竟願以低於公開市場之價格即三元移轉，其間應有某種默契。及嗣後乙○○不斷將款項匯入各相關帳戶，出借昆泰公司四百四十萬元，供陳帝國炒作昆泰公司股價，復自行或以岳父紀萬華、友人陳丁財之帳戶買賣昆泰公司股票，使該公司之股價一路上漲至八十九年十二月二十六日每股七‧三五元最高價，足見乙○○與陳帝國間確係炒作昆泰公司股票而結合，並認乙○○所辯：係為投資取得昆泰公司一席董事，不足採信（見原判決理由乙、㈡、３）。惟乙○○於原審辯稱：向陳帝國購買二千二百五十張昆泰公司股票，並依指示將股款匯往揚威公司等帳戶，但實際上僅取得一千七百九十九張；陳帝國表示可給予昆泰公司董事席位，但至少需再持有一、二千張股票，因認此舉對其經營之金馬公司有利，乃匯款四百五十萬元、三百萬元不等至紀萬華、陳丁財帳戶買賣昆泰公司股票，總計約購買昆泰公司股票均維持在三、四千張，
以利日後取得董事席位，並提出財政部台灣省北區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、陳帝國與乙○○於九十一年二月四日簽訂之協議書、不動產買賣契約書（見第一審卷㈠第八二、八三頁、第九五至九八頁）、陳帝國交付支票明細及支票影本、改派書、股票收據及匯款單（見第一審卷㈢第八六至八八頁、第一八六至一八八頁、第一九四頁、第二七０至二七九頁）等為證。而上開協議書記載：陳帝國於八十九年間邀請乙○○投資揚威公司、昆泰公司股票及其他事業，陳帝國同意返還乙○○三千五百萬元；改派書亦載明：改派乙○○接替張子尚擔任昆泰公司董事。足見乙○○辯稱係為擔任昆泰公司董事，始向陳帝國私下購入股票，及以紀萬華等人帳戶購買昆泰公司股票，並因而出借陳帝國款項，尚非全然無據。倘乙○○所辯無訛，能否逕謂乙○○客觀上與甲○○、陳帝國有共同連續以高價買入或以低價賣出昆泰公司股票之行為；主觀上亦有共同影響市場行情之意圖，非無研求之餘地。原判決就乙○○於陳帝國等違約交割時是否仍持有三、四千張昆泰公司股票，既未調查明白，復對上開改派書、協議書等有利乙○○之證據未說明不予採納之理由，自有調查未盡及判決理由欠備之違法。㈡修正前刑法第五十五條所定之牽連犯，係指行為人主觀上原所意欲之犯罪，因實行犯罪所用之方法，或所生之結果，另觸犯其他罪名，且在客觀上，各罪間具有方法、目的或結果、手段之牽連關係，始克成立。倘所犯各罪並非行為人主觀之意欲或事先能預見，客觀上亦無從認為具有牽連關係，即無成立牽連犯之餘地。本件檢察官起訴甲○○所犯意圖抬高昆泰公司股票而連續以高價買入與違約不履行交割罪間，係數罪併罰。原判決以甲○○、陳帝國二人為炒作股票，本身並未準備充分資金，又未辦妥合法融資，復不願虧損，至終難免不能履行買入部分之交割，甲○○、陳帝國不可能未預見之。則甲○○意圖抬高昆泰公司股票而連續以高價買入，與事後所犯之違約不履行交割罪間，有方法、結果之牽連關係，應依刑法第五十五條後段從情節較重之違約交割罪處斷。惟依原判決所引認定甲○○有違約交割罪之證人陳福川於調查局證稱：陳木欉於八十九年十二月三十日至本公司辦理開戶後，所有交易皆為司昆泰公司股票，剛開始交易一切正常。然在九十年一月八日、九日下單購買昆泰公司股票總計九百四十八張，總價五百七十七萬五千九百元，全數發生違約交割。由於九十年一月八日、九日陳木欉託我買進昆泰公司股票張數甚多，所以我曾打電話與陳木欉確認，並於一月十日上午告知陳木欉有一筆交割款需要匯進帳戶內，但到當日下午一點半陳木欉帳戶內仍未有足夠金額，我再次打電話給陳木欉，他告訴我會在二點半前將金額匯入帳戶，但是後來陳木欉仍未匯入股款，我找到他時，他表示因為該公司臨時一筆工程款未進
帳，所以確定無法履約，本公司乃於一月十日晚間依規定申報違約。證人朱鴻麟於調查局證稱：八十九年十二月二十六日陳木欉以電話委託買進昆泰公司股票，總計買入一千九百十二張，陳木欉未依規定於十二月二十八日完成交割。經與陳木欉聯絡，陳木欉始於下午五時左右繳付五百一十三萬二千零一元，完成其中七百零二張股票之交割，並表示其餘一千二百一十張已無能力辦理交割，本公司乃於十二月二十八日申報違約。證人丁慧珠亦於調查局證稱：八十九年十二月二十日陳帝國以電話委託買進昆泰公司股票，共計一千一百七十一張。在十二月二十二日上午因陳帝國帳戶中無足夠之交割款，因此打電話給陳帝國，後陳帝國在當天下午三時匯入四百一十萬元，由於尚不足三百六十二萬七百八十四元，我再次打電話給陳帝國，他表示餘額已在路上，希望我們前往該公司提取，我與同事一同前往該公司，但因尚不足一百餘萬元，因此沒有將該筆現金帶回，本公司乃於十二月二十二日依規定申報違約。依上開證人所述，甲○○等於委託購買昆泰公司股票後，尚有積極籌款履行交割之行為，自難認甲○○等於購買昆泰公司股票之初即有以違約交割方式達到炒作之意圖；且甲○○等於高價買進昆泰公司股票時，即已完成炒作之目的。則甲○○等嗣後違約交割行為，客觀上與炒作昆泰公司股票間應不具方法、結果或原因、目的關係。原判決遽認上開二罪有牽連犯關係，自有可議。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。又原判決對於上訴人等不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 一 月 九 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 一 月 十六 日 v
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