最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一三一號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國九十五年六月十二日第二審判決（九十
五年度上訴字第三九六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
九十四年度偵字第四一四四號、九十四年度營偵字第一一九號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人葉茂德、汪思源、吳再明、劉秀芳、王建興、翁耿煌、林永盛、楊廷雄等人於警詢、檢察官訊問及第一審之證述，佐以上訴人甲○○於警詢、檢察官訊問及第一審、原審之供述，並有本票、帳冊、借據、物品轉讓契約書、汽車行車執照、駕駛執照、戶口名簿等影本在卷可稽，暨空白商業本票、空白借據、空白物品轉讓契約書、帳冊及子彈二十五顆等扣案可資佐證。上開子彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定均係直徑約八．二厘米金屬彈頭之土造子彈，採樣八顆試射，可以擊發，具有殺傷力等情，有該局民國九十四年一月二十日刑鑑字第０九四０００九七一八號槍彈鑑定書附卷可憑。對於上訴人所辯：吳再明係向伊借款新台幣（下同）三萬元，並非吳再明所稱六萬元；王建興係向伊借款五千元，並非王建興所指二萬元；林永盛係向伊借款六萬元，並非林永盛所述七萬元。又伊貸予金錢係每一萬元每十天收取五百元利息，且伊借款予汪思源、吳再明、劉秀芳、王建興、楊廷雄，尚未收到利息云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而認為第一審關於論處上訴人未經許可，持有子彈罪刑部分之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；撤銷第一審關於上訴人以犯重利罪為常業部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以犯重利罪為常業罪刑，暨就上訴駁回與撤銷改判部分分別所處之刑，定其應執行之刑。已詳述所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠汪思源於警詢及檢察官訊問時一致證稱：伊未因積欠上訴人金錢未還，將扣案二十五顆子彈質押予上訴人等語。原判
決僅憑上訴人之自白，無視欠缺補強證據足以證明上訴人之自白與事實相符，仍認定上訴人係因汪思源欠債未還，乃自汪思源取得子彈二十五顆質押而持有子彈，有認定事實違反證據法則之違法。又汪思源所證上情，係屬有利於上訴人之證據，原判決未予採取，卻未敘明理由，有判決理由不備之違法。㈡依卷附帳冊之記載，葉茂德係支付利息七千五百元，汪思源（按汪思源係以其弟汪思榮名義借款，於帳冊記載為「汪思榮」）係支付利息一萬一千五百元，吳再明係支付利息一萬二千元，劉秀芳係支付利息六千元，王建興係支付利息一千元；又翁耿煌於警詢或證述支付利息八萬元，或證稱支付利息十四萬元，原判決卻認定上訴人向葉茂德、汪思源、吳再明、劉秀芳、王建興、翁耿煌分別收取利息一萬三千五百元、七萬元、四萬二千元、八千元、四千元、五萬元。另依帳冊之記載，吳再明係借款二次，每次二萬元；王建興係借款五千元，原判決竟認定吳再明借款二次，每次三萬元；王建興係借款二萬元。原判決認定事實與卷存證據不相適合，有判決理由矛盾之違法。㈢⑴汪思源於警詢證述：伊於九十二年四月初，以汪思榮名義，向上訴人借款三萬元等語。原判決卻認定汪思源係於九十二年四月五日，向上訴人借款三萬元。又汪思源於警詢及檢察官訊問時先後證述：伊向上訴人借款三萬元，每十天利息為六千元或五千五百元；伊向上訴人借款三萬元，每十天利息原來為五千五百元，後來降為五千元等語。原判決卻認定汪思源借款部分，借款三萬元，每十天利息原來為六千元，第三期以後降為五千元。⑵吳再明於警詢及檢察官訊問時係證稱：伊分別於九十二年三月底、六月底，向上訴人借款三萬元等語。原判決竟認定吳再明係分別於九十二年三月底及九十三年六月底，向上訴人借款三萬元。⑶楊廷雄於警詢係證述：伊於九十三年三月十七日，向上訴人借款一萬元等語。原判決卻認定楊廷雄於九十三年三月十七日，向上訴人借款二萬元。⑷上述原判決事實認定與卷存證據均有不符，有判決理由矛盾之違法。㈣原判決認定葉茂德、楊廷雄向上訴人借款，係每一萬元每七日支付利息五百元，則計算所得之借款月息應為百分之二一．四三。原判決卻認定葉茂德、楊廷雄向上訴人借款月息為百分之二十，有認定事實違背論理法則之違法云云。經查：㈠上訴人於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審一致供述：汪思源向伊借款三萬元，因無力償還，才交給伊二十五顆子彈供質押之用。伊將子彈放置在車牌號碼八八八五─ＪＨ自用小客車上，為警於九十四年一月六日下午一時十分許在車上查獲等語（見警卷第六頁、九十四年度營偵字第一一九號卷第十一頁、第一審卷第一五九頁、原審卷第四一頁），並有子彈二十五顆扣案可資佐證。原判決認定上訴人係因汪思源欠債未還，乃自汪思源取得子彈二十五顆供質押之用而持有子
彈等情，既有扣案子彈二十五顆作為補強證據，用以證明上訴人之自白與事實相符，並非徒以上訴人之自白作為唯一證據，自無上訴意旨所指認定事實違反證據法則之違法可言。至於汪思源雖在警詢及檢察官訊問時，一再否認有上訴人所稱交付子彈等情，惟原判決並未援引汪思源之證言，資為認定上訴人持有子彈犯罪事實所憑證據（見原判決理由乙、二、㈠），尚與證據法則無違。又上訴人持有之子彈確實來源如何，核與認定上訴人持有子彈犯罪事實不生影響，汪思源所證上情，難認係屬有利於上訴人之證據，原判決未為說明不予採取之理由，並無判決理由不備之違法。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴原判決已詳為說明其認定葉茂德、汪思源、吳再明、劉秀芳、王建興、翁耿煌、林永盛、楊廷雄向上訴人借款金額及支付利息數額之得心證理由（見原判決理由乙、二、㈡至㈦），尚無不合。以帳冊之記載難免有錯誤、遺漏，並非必然正確無訛。原判決審酌葉茂德、汪思源、吳再明、劉秀芳、王建興、翁耿煌之證述情節，佐以帳冊記載內容，據以認定吳再明向上訴人借款二次，每次三萬元；王建興係向上訴人借款二萬元；又上訴人向葉茂德、汪思源、吳再明、劉秀芳、王建興、翁耿煌分別收取利息一萬三千五百元、七萬元、四萬二千元、八千元、四千元、五萬元，難認有認定事實與卷存證據不合之違法。至汪思源雖於警詢證述：伊於九十二年四月初，以汪思榮名義，向上訴人借款三萬元等語，固未能指明確實借款時間，惟卷附帳冊記載汪思源係於九十二年四月五日支付第一期利息六千元（見警卷第七六頁）。原判決參酌帳冊之記載，據以認定汪思源係於九十二年四月五日，向上訴人借款三萬元，自無不合。⑵就汪思源向上訴人借款三萬元每十天支付利息若干一節，汪思源於警詢及檢察官訊問時先後證述稍有不一，亦與帳冊之記載略有不合（見警卷第七二、七三、七六頁、九十四年度營偵字第一一九號卷第一００頁）。原判決認定汪思源原先每期支付利息六千元，第三期以後降為每期五千元，合計支付七萬元等情，既分別有卷存證據可憑，係屬原審採證認事職權之合法行使，仍無不合。⑶楊廷雄於警詢證述：伊係向上訴人借款二次，每次借款一萬元等語（見警卷第三八頁），原判決認定楊廷雄於九十三年三月十七日，向上訴人借款二萬元，自無不合。上訴意旨指稱楊廷雄於警詢僅證述向上訴人借款一萬元云云，不屬依據卷內訴訟資料所為具體指摘之適法上訴第三審理由。㈢葉茂德、楊廷雄於警詢分別證述：伊向上訴人借款每一萬元每七天利息為五百元，借款月息為二十分即百分之二十等語（
見警卷第三七、四四頁）。以借款每一萬元月息二十分計算，每月應支付利息係二千元，每月以四週計算，每週即每七天利息為五百元。原判決依據葉茂德、楊廷雄本於一般人之粗略認知所為供述，據以認定其等向上訴人借款每一萬元每七天支付利息五百元，借款利息係月息二十分即百分之二十，固欠精確，核與每一萬元每七日支付利息五百元精細計算結果，借款利息應為月息百分之二一．四三，略有出入，然既屬大略估算所得數額，又相差無幾，實無礙於認定上訴人有取得與原本顯不相當之重利，尚難謂有認定事實不合論理法則之違法。㈣刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令可言。原判決附表一「借款人吳再明」欄有關借款時間「九十三年六月間」之記載，參酌吳再明於警詢之陳述（見警卷第九七頁），應係「九十二年六月間」之誤，惟此顯係判決文字之誤寫，並不影響全案情節與判決本旨，自可由原審依聲請或本於職權裁定更正之，不得遽指為違法。又刑法於九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行，雖將修正前刑法第三百四十五條之常業重利罪，予以刪除，然依該次修正第二條第一項規定之從舊從輕原則，既仍以適用「行為時」之舊法為有利（按該次修正同時亦刪除「連續犯」規定，就原屬常業犯、連續犯者，改為一行為一罪一罰），則原審於九十五年六月十二日判決時適用修正前規定，論以常業重利罪，而未及說明修正前後規定之比較適用，既於判決結果不生影響，仍屬適法。再中華民國九十六年罪犯減刑條例係九十六年七月四日制定公布、九十六年七月十六日施行，原審判決時，未及適用同條例予以減刑，自無違法可言。本件上訴人所犯之罪，倘合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，應由同條例第八條第一項所定得聲請減刑之人，於判決確定後，依法聲請減刑，併此說明。上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之職權行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，並非適法之上訴第三審理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 一 月 九 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 一 月 十五 日 Ｑ