最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一二五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十七年九月二十五日第二審更審判決（九十七
年度上更㈠字第一九九號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署
九十五年度偵字第三八九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於民國九十五年七月十日販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回部分
本件原判決此部分認定：上訴人甲○○明知安非他命業經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販售該毒品之個別犯意，由江連斌之配偶蔡曉琪於民國九十五年七月十日以其所持用之0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之0000000000號行動電話，雙方約定購買數量、金額及交付地點後，由江連斌前往約定之苗栗市邱吉火鍋店地點，向甲○○購買第二級毒品安非他命一小包，金額新台幣（下同）一千元。嗣經警於同年月二十日持搜索票前往苗栗市○○街一三０號甲○○住處搜得上揭0000000000號行動電話一支等情。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處甲○○販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年二月）。固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，其事實認定、記載，須與理由說明兩相一致，方為適法。倘事實認定與理由說明不相適合，即有判決理由矛盾之違誤，足以構成撤銷之原因。原判決既認定江連斌係前往「苗栗市邱吉火鍋店」，向甲○○購買安非他命（見原判決第二頁第八、九行），而其理由則說明「那時候阿洸在台北」（見原判決第六頁第七行），顯有判決理由矛盾之違失。㈡、刑事訴訟採證據裁判主義及嚴格證明法則，犯罪構成要件之事實，應以嚴格證據嚴格證明之，觀諸刑事訴訟法第一百五十四條第二項規定自明，供述證據雖非不得以其他供述證據互為印證、補強，但如無法獲致確係為有罪之心證時，被告仍應受同條第一項無罪推定原則之保障。施用毒品者依毒品危害防制條例第十七條規定，供出毒品來源因而破獲者，得受減刑之寬典，是於該施用毒品人之一方，甚為有利，然於被指為供應毒品之一方，則至不利；衡諸供述證據常受人情壓力、利害關係等主、客觀條件影響，難以完全信實，須賴其他供述及非供述、直接與間接證據加以補強，倘有施用毒品者指述其毒品來源出自某人，其妻附和其言，卻
別無其所謂之電話洽購通聯紀錄或購得之毒品，或一般毒品販售人常有之大量毒品、分裝袋、分裝杓、磅秤、攪拌器、帳冊等具體之非供述證據佐證其情，應認尚未符合嚴格證明法則之要求。原判決認定施用毒品之江連斌由其配偶蔡曉琪於九十五年七月十日，以0000000000號行動電話撥至上訴人之0000000000號行動電話，約定毒品數量、價金及交貨地點，再由江連斌前往向上訴人買得一小包安非他命，代價一千元（見原判決第二頁第五至十行），所憑者僅為江連斌、蔡曉琪夫妻在偵查中之供述（見原判決第六頁第一、二、六、七行），別無其他供述或非供述、直接與間接證據佐證，原判決未詳加說明其如何符合嚴格證明法則，當有判決理由欠備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於九十五年七月十日販賣第二級毒品部分，具有撤銷發回更審之原因。乙、上訴駁回部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本部分上訴意旨略稱：㈠、原審就警方對於上訴人持用之0000000000號行動電話所實施之通訊監聽，是否合於法定程序？有無依法核准之通訊監察書文號？均未加詳查，亦未在判決中敘明，逕行認定具有證據能力，採為認定上訴人犯罪之證據，「難謂無調查不盡之違誤，並為判決理由不備之違背法令」。㈡、警員林德昌係憑上揭通訊監聽譯文而預設立場，要求證人楊得龍、江連斌、蔡曉琪、黃文政、賴光清等人為「毒品交易」之陳述，上揭證言顯有重大瑕疵，應無可採，其等在第一審審理中，既到庭坦稱電話中所言者，純屬向上訴人商借金錢，另證人邱志永更明言根本未向上訴人購買毒品，賴光清、彭榮發在警詢與偵查中所供之毒品交易內容均有矛盾，而監聽譯文中所見者，並無關於毒品交易之對話，其中多有上訴人對於來電者表示「沒有東西」、「沒有辦法了」、「沒有呀」等拒絕情形，尤以警員多次在上訴人住處及營業所搜索，毫無毒品、電子磅秤、夾鍊袋等物，足見上訴人確無販賣毒品行為，原判決竟仍予以論處，採證認事自有違誤。㈢、證人謝順達等人在偵查中雖有具結，但所為證詞如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三或第一百五十九條之五之規定，而具有證據能力，原判決未為說明，同有判決理由欠備之違法；其中謝順達未曾在審理中到庭由上訴人及辯護人行使反對詰問權，原審逕採其偵查中
之陳述，認定上訴人犯罪，顯違證據法則。㈣、江連斌、蔡曉琪在第一審作證之後，曾寄信至看守所給上訴人，表達歉意，文末尚祝福上訴人「官司平反」，足證其二人先前所為向上訴人購買毒品之證詞非真，上訴人於原審準備程序提出該信件，法官則閱後發還，不將之採為有利於上訴人之證據，復不說明其理由，同有判決不備理由之違失。㈤、彭榮發不曾供證上訴人有使用0000000000號行動電話之事，警方亦未搜得該電話之相關證據，原審逕認上訴人有利用該電話號碼販售毒品之情，「不無判決不依證據之違法」云云。惟查；㈠、證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定有明文，乃屬傳聞證據原則上具有證據能力之特別規定，要與同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三或第一百五十九條之五之審判外陳述之具有證據能力之例外規定有別，是證人之偵訊筆錄既經具結，原則上具有證據能力，乃屬當然，毋庸說明其究係如何符合第一百五十九條之二、第一百五十九條之三或第一百五十九條之五之規定而有證據能力。原判決關於上訴人連續販賣第二級毒品部分，主要係依憑上訴人坦承有於系爭通訊監察譯文所載時間與謝順達、楊得龍、黃文政、江連斌、、邱志永、彭榮發、賴光清、蔡曉琪等人聯絡之部分自白；上揭各證人異口同聲一致指稱確以電話向上訴人洽購毒品之偵查中證言；楊得龍、黃文政、彭榮發、賴光清在第一審審理時，明確證稱毒品交易數量、價金之證詞；相關之電話通聯紀錄及譯文；上訴人持用之0000000000號行動電話手機等證據資料，參以上揭諸人或係上訴人之遠親，或同學，或朋友，無何恩怨，不致設詞誣陷，而蔡曉琪、楊得龍、江連斌、黃文政在第一審時，皆遭上訴人之弟央求翻供之情況，乃認定上訴人有原判決附表一所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論以上訴人連續販賣第二級毒品罪（處有期徒刑九年十月）。對於上訴人僅承認有電話通聯，而矢口否認犯罪，所為電話中之一張、兩張，無非借錢之暗語，上揭各證人係賴債不還，設詞誣陷，警方既無法搜得任何毒品相關證物，何能遽入伊於販賣毒品重罪之辯解，如何係飾卸之詞，並無可採，亦依卷內資料逐一指駁、說明。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，核無違背經驗法則或論理法則。原審並未採用上揭諸證人之警詢筆錄，作為認定上訴人犯罪之依據，除於判決理由一－㈠內說明外，復於理由一－㈡內，詳載各該證人之偵查中所供，既經具結，且其作成時之外在環境
，客觀上無受詐欺、脅迫、利誘之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，乃具有證據能力。且各該證人亦於審理中到庭踐行交互詰問程序，經合法調查，自得為判斷之依據。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，任憑己意，指摘其有採證違背證據法則及判決不備理由之違法，難認為適法之第三審上訴理由。再江連斌、蔡曉琪所寫信件，性質上為審判外之書面陳述，原審受命法官閱後發還上訴人，上訴人既無爭執，原判決不加參採為證，於法亦無違誤可言。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要直接關係，為認定事實、適用法律之基礎者而言，如事實業臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無未盡證據調查職責之違法可言。本件之電話監聽作業，係由台灣苗栗地方法院檢察署檢察官依法核發九十五年三月七日九五年苗檢堂呂聲監續字第五四號、同年四月六日九五年苗檢堂呂聲監續字第八一號及同年五月二日九五年苗檢堂呂聲監續字第一０六號通訊監察書，憑以執行，均針對上訴人持用之0000000000號行動電話，其中第二份監察書尚包含持用之0000000000號行動電話，並皆有監聽譯文在案，上訴人已由其辯護人閱卷獲悉，原審審判長在審判程序中亦提示供其等辨識及表示意見，上訴人就此回稱：「對監聽我電話，沒有意見」，有該通訊監察書、譯文、閱卷聲請書與審判筆錄等在卷可徵，此監聽譯文既為監聽錄音之替代物，當事人復無爭執，即屬可為證據之書證，自具證據能力，原審採用該譯文內容及各證人之證言予以綜合判斷，事實業臻明確，實難認有上訴意旨所謂之證據調查未盡或認事不憑證據之違法情形存在。至謝順達未經拘提到案行交互詰問程序，原判決逕採其偵查口供作為認定上訴人犯罪之依據，固有欠周，但除去此節瑕疵，既仍應為相同之認定，依刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，尚非許資為合法上訴第三審之理由。依上說明，應認本部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 一 月 九 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 一 月 十二 日 Ｅ