最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一０九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 丙○○
被 告 甲○○
乙○○
丁○○
戊○○
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院台中分院中華民國九十七年六月二十四日第二審判決（九
十五年度上重訴字第三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署九十四年度偵字第一０八四七、一一一二七、一一一二八號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
丙○○之上訴駁回。
理 由
本件原判決認定：一、被告甲○○明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條所管制之第一級、第二級毒品，竟基於意圖營利之概括犯意，而連續為以下（一）至（七）之販賣第一級毒品海洛因之犯行：（一）甲○○與被告乙○○共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自民國九十四年五月中旬起至同年六月十九日止，由乙○○在台中市○○街一四０號三樓之六住處幫忙接聽電話，洪昆宏先以電話與甲○○或乙○○約定欲購買數量不詳之海洛因，代價每一小包為新台幣（下同）五千元，並約定地點交易，之後由甲○○將海洛因攜至台中市○○路與漢口路附近交付予洪昆宏，或由洪昆宏前往甲○○位於台中市○○街一四０號三樓之六住處取貨，共販賣海洛因予洪昆宏四次，每次均收取五千元；同年五月中旬某日，甲○○、乙○○復與被告丙○○共同基於意圖營利而販賣海洛因之概括犯意聯絡，由甲○○將海洛因交由丙○○攜至台中市○○路與漢口路附近交付予洪昆宏，並收取五千元，丙○○再將該五千元轉交予甲○○，而以此方式販賣海洛因予洪昆宏一次（採最有利於甲○○、乙○○、丙○○之認定）。合計甲○○、乙○○販賣海洛因予洪昆宏之所得為二萬五千元。（二）王菱憶於九十四年五月中旬起至同年六月初某日之時間內，每隔一星期至十五日不等之期間，以電話與甲○○或乙○○約定欲購買數量約一錢之海洛因，每錢為一萬七千元，待價格、數量洽妥後，甲○○即將海洛因攜至台中市○○路之漢口國中交付王菱憶，每次收取一萬七千元，共販賣海洛因予王菱憶四次（應採最有利於甲○○、乙○○之認定）。合計甲○○、乙○○販賣海洛因予王菱憶之所得為六萬八
千元。（三）被告丙○○於九十四年五月中旬起至同年六月下旬某日時間內，均先以電話與甲○○或乙○○約定欲購買數量不詳之海洛因，每一小包海洛因一千元或八千五百元，由丙○○前往甲○○住處取貨，前三次每次交付一千元；最後一次則交付三千元（另尚有五千五百元未給付）、（採最有利於甲○○、乙○○之認定）。合計甲○○、乙○○販賣海洛因予丙○○之所得為六千元。（四）蔡維桐於九十四年三月底某日起至同年六月下旬某日止，先以電話與甲○○約定欲購買數量不詳之海洛因，每次購買三千元，待價格、數量洽妥後，甲○○即將海洛因攜至台中市○○路與青海路口附近交付蔡維桐，每次收取三千元，共販賣海洛因予蔡維桐二十次（採最有利於甲○○之認定）。合計販賣海洛因予蔡維桐之所得為六萬元。（五）蔡昶柏於九十四年四月間某日起至同年六月下旬某日止，先以電話與甲○○約定購買海洛因，每次三千元，待價格、數量洽妥後，甲○○即將海洛因攜至台中市○○路與青海路口附近交付蔡昶柏，並收取三千元，共販賣海洛因予蔡昶柏五次（採最有利於甲○○之認定）。合計販賣海洛因予蔡昶柏之所得為一萬五千元。（六）丁○○於九十四年四月中旬某日起至同年五月下旬某日止，先以電話與甲○○約定欲購買數量半錢之海洛因，每次九千元，待價格、數量洽妥後，甲○○即將海洛因攜至台中市○○○路與太原路口附近交付丁○○，並收取九千元，共販賣海洛因予丁○○二次（採最有利於甲○○之認定）。合計販賣海洛因予丁○○之所得為一萬八千元。（七）甲○○復於九十四年三月間某日，在台中縣豐原市○○路三五四巷一０二號，以數量一錢，價格一萬六千元，販賣海洛因予戊○○一次。（八）甲○○另基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續於九十四年四月中旬某日、四月下旬某日、五月下旬某日，由丁○○先以電話與甲○○約定欲購買數量不詳之第二級毒品甲基安非他命，購買之代價各為七千元、六千元、七千元，洽妥後，甲○○即將甲基安非他命，攜至台中市○○○路與太原路口附近交付丁○○，每次各收取七千元、六千元、七千元，共販賣甲基安非他命予丁○○三次（採最有利於甲○○之認定）。合計販賣甲基安非他命予丁○○之所得為二萬元。（九）嗣於九十四年六月二十八日下午一時五分許，為警在台中市○○街一四０號三樓之六當場查獲，並扣得甲○○所有供販賣用之海洛因六包（驗餘合計淨重八點六五公克）、甲基安非他命三包（毛重十五點零七七公克）、磅秤二台、空夾鍊袋十一包、行動電話機二具。二、被告丁○○綽號「馬路」，明知海洛因為毒品危害防制條例第二條所管制之第一級毒品，竟基於意圖營利而販賣海洛因之概括犯意，連續為以下販賣海洛因之犯行：（一）九十四年一月二十一日起至同年五月十七日止，由謝祈
全先以與丁○○約定欲購買數量不詳之海洛因，每次一千元，洽妥後，丁○○即將海洛因攜至台中縣后里鄉○○路與成功路口附近交付予謝祈全，並收取一千元，共販賣海洛因予謝祈全十次（採最有利於丁○○之認定）。合計販賣海洛因予謝祈全之所得為一萬元。（二）九十四年二月間某日起至同年六月初某日止，由蔡維桐先以電話與丁○○約定欲購買數量不詳之海洛因，每次三千元，待價格、數量洽妥後，丁○○即將海洛因攜至台中縣潭子鄉○○路某處交付予蔡維桐，並收取三千元，共販賣海洛因予蔡維桐十五次（採最有利於丁○○之認定）。合計販賣海洛因予蔡維桐之所得為四萬五千元。（三）九十四年二月間某日起至同年六月初某日止，由蔡昶柏先以電話與丁○○約定欲購買數量不詳之海洛因，每次三千元，待價格、數量洽妥後，丁○○即將海洛因攜至台中縣潭子鄉○○路某處交付予蔡昶柏，並收取三千元，共販賣海洛因予蔡昶柏十五次（採最有利於丁○○之認定）。合計販賣海洛因予蔡昶柏之所得為四萬五千元。（四）丙○○先後於九十四年五月中旬間某日、同年五月二十三日以電話與丁○○約定欲購買數量不詳之海洛因，每次一千元，待價格、數量洽妥後，丁○○即將海洛因攜至約定之不詳地點交付予丙○○，並收取一千元，共販賣海洛因予丙○○二次。合計販賣海洛因予丙○○之所得為二千元。三、丁○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條所管制之第二級毒品，竟基於意圖營利而販賣甲基安非他命之概括犯意，連續為以下之販賣甲基安非他命犯行：（一）九十四年三月中旬某日起至同年五月十六日止，由謝祈全先以電話與丁○○約定欲購買數量不詳之甲基安非他命，每次為一千元，洽妥後，丁○○即將甲基安非他命攜至台中縣后里鄉○○路與成功路口附近交付予謝祈全，並收取一千元，共販賣甲基安非他命予謝祈全十次（採最有利於丁○○之認定）。合計販賣甲基安非他命予謝祈全之所得為一萬元。（二）九十四年四月初某日起至同年六月二十日止，由張景勝先以電話與丁○○約定欲購買數量不詳之甲基安非他命，每次購買一千元，洽妥後，丁○○即將甲基安非他命攜至台中縣后里鄉○○路與成功路附近交付予張景勝，並收取一千元，共販賣甲基安非他命予張景勝十次（採最有利於丁○○之認定）。合計販賣甲基安非他命予張景勝之所得為一萬元。（三）於九十四年五、六月間，由田侑錡先以電話與丁○○約定欲購買數量不詳之甲基安非他命，每次五千元，洽妥後，丁○○即將甲基安非他命攜至台中市○○路○段六四二號之三目凱薩大廈、台中市○○路○段六七二號合作金庫銀行前交付田侑錡，每次收取五千元，共販賣甲基安非他命予田侑錡二次。合計販賣甲基安非他命予田侑錡之所得為一萬元。嗣於九十四年七月四日下午五時二十五分許，為警持搜索票在台中市○○路
○段二一八巷六之七弄六之一０號當場查獲丁○○，並扣得丁○○所有供販賣之海洛因四包（驗餘合計淨重一點二七公克）、甲基安非他命九包（毛重十二點九九三公克）、電子磅秤一台、帳冊小紙張二張、空夾鍊袋一包、行動電話機二具。四、被告丙○○綽號「老鷹」，明知海洛因為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，竟基於意圖營利而販賣海洛因之概括犯意，除前揭與甲○○、乙○○共同販賣海洛因予洪昆宏五千元外，復連續為以下之販賣海洛因犯行：（一）於九十四年五月底某日，由陳平國以電話與丙○○約定欲購買數量不詳之海洛因一包，價格為二千元，丙○○旋將海洛因攜至台中市○○區○○路一七六巷八十八號交付陳平國，並收取二千元。（二）於九十四年四、五月間某日，由丙○○撥打電話與呂文忠約定欲購買數量不詳之海洛因，每次一千元，洽妥後，丙○○即將海洛因二次攜至約定之台中市○○街某處交付呂文忠、另一次則攜至台中市○○路二六四巷口交付呂文忠，每次收取一千元，共販賣海洛因予呂文忠三次。合計販賣海洛因予呂文忠之所得為三千元（採最有利於丙○○之認定）。嗣於九十四年七月四日下午五時二十五分許，為警持搜索票在台中市○○路○段二一八巷六之七弄六之一０號查獲丙○○，並扣得丙○○所有供販賣之海洛因一包（驗餘淨重一點一二公克）、行動電話機一具等情。因而撤銷第一審關於被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○部分之科刑判決。改判論甲○○以共同連續販賣第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑拾貳年陸月；又連續販賣第二級毒品罪，累犯罪，處有期徒刑伍年。應執行有期徒刑拾參年；論乙○○以共同連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年陸月；論丁○○以連續販賣第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑拾年陸月；又連續販賣第二級毒品罪，累犯罪，處有期徒刑伍年陸月。應執行有期徒刑拾壹年捌月；論丙○○以共同連續販賣第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑玖年；並分別為相關從刑之宣告。另以公訴意旨以：被告戊○○對於丙○○前開販賣第一級毒品海洛因予陳平國、呂文忠部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，戊○○與丙○○共同涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明戊○○有上開犯行，乃維持第一審諭知戊○○無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之此部分上訴。固非無見。
惟查：（一）有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。１
、原判決就前開一之（一）部分認定：甲○○與乙○○基於共同販賣海洛因之犯意聯絡，自九十四年五月中旬至同年六月十九日止共同販賣海洛因予洪昆宏四次，每次五千元。二人並於同年五月中旬與丙○○共同販賣海洛因予洪昆宏一次，由丙○○交付毒品並收取價金五千元等情（原判決第五、六頁）。如果無訛，則丙○○對於甲○○、乙○○共同販賣海洛因予洪昆宏之另四次行為，既無犯意之聯絡及行為之分擔，此部分即非屬共同正犯，乃原判決理由謂丙○○與甲○○、乙○○就上開販賣毒品犯行部分，均為共同正犯云云（原判決第五十五頁倒數第九至十三行），難謂適法；另依原判決理由所載，其所採為判決基礎之丙○○0000000000號行動電話通訊監察譯文所示，於九十四年六月十三日二十時十五分三十七秒接聽乙○○使用之0000000000號行動電話通話內容，所提及之金額為三千元（原判決第二十二頁第四至八行）；與其事實所認丙○○係在九十四年五月中旬間送毒品予洪昆宏，並收取五千元等情，其時間與金額均不相符合。２、原判決依憑謝祈全之證陳，資為認定丁○○販賣海洛因予謝祈全之主要證據。然原判決於理由內載以：謝祈全證陳：向丁○○購買海洛因沒有十次云云（原判決第三十五頁倒數第一、二行），然其事實則認定丁○○販賣海洛因予謝祈全十次等情（原判決第九頁事實三之㈠），其事實之認定與理由之說明前後齟齬。３、原判決事實認定：甲○○販賣甲基安非他命予丁○○，採最有利於甲○○之認定為販賣三次，金額分別為七千元、六千元、七千元，共二萬元等情（原判決第八頁）；然其理由所採為證據之丁○○之證陳則稱：每次以七千元購買甲基安非他命等語（原判決第三十二頁第九行以下），其事實之認定與所採證據即有不符。４、原判決事實二之（三）認定：丁○○販賣海洛因予蔡昶柏採最有利於丁○○之認定，為十五次，每次三千元，共四萬五千元等情（原判決第十頁）；然其理由所載採為證據之蔡昶柏之證詞，就其向丁○○購買海洛因之次數、金額，分別為「十五次，共約七千五百元左右」、「約十至十五次……三至五千元等」云云（原判決第三十八頁第七行至第三十九頁第十六行）。如果無訛，則原判決以採最有利於丁○○之認定，為十五次，每次三千元等情，亦與其所憑之證據不相符合。以上均有判決理由矛盾之違背法令。５、原判決依憑田侑錡之證述認定：丁○○販賣甲基安非他命予田侑錡二次，每次五千元等情（原判決第十一頁第十四行以下）；然依其理由所載：證人田侑錡於警詢中證稱：我們一次是約在台中縣后里鄉仿寮社區（譯音）及另二次是「馬路」（指丁○○）拿毒品到我住處。每次購買新台幣五千元的安非他命。我與「馬路」認識只是購買毒品三次云云（原判決第四十三頁第十三至十九行）。其所陳如果不虛，其應係
購買三次。雖其於偵查中另稱：（問：何時跟丁○○買毒品？）九十四年六月中旬開始，最後一次是被查獲之前一個半月前。」、「（問：你跟丁○○買過幾次？）二次。」、「（每次買安非他命多少錢？）五千元。」云云。惟查本件係於九十四年七月四日下午五時二十五分許，為警持搜索票在台中市○○路○段二一八巷六之七弄六之一０號當場查獲丁○○（原判決第十一頁倒數第六行以下）。則田侑錡既稱：九十四年六月中旬開始向丁○○購買毒品，又謂：最後一次是查獲前一個半月等語，其時間即有矛盾，而不無瑕疵，則此次所證陳購買二次云云，是否可信？並非無疑，原判決未敘明其認定丁○○販賣甲基安非他命予田侑錡之次數為二次取捨論斷之心證理由，仍有判決理由不備之違背法令。（二）乙○○於原審九十七年五月三日審理期日陳稱：「我是自首認罪的」等語（原審卷三第二十五頁），其所陳究否屬實，事關法律之適用及被告之權益，自有依卷內資料詳查釐清之必要，原判決未遑究明，遽行判決，亦未於判決內說明其不合於自首要件之理由。有調查之職責未盡及判決不備理由之違背法令。（三）判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。原判決就諭知戊○○無罪部分，於理由謂：丙○○於警詢、偵訊所供不一，究係「其向戊○○拿毒品販賣予陳平國」或係「其幫陳平國向戊○○購買毒品買二千元」，所供不合，難採為上訴人不利之證據云云（原判決第六十七頁第十一行至十四行）。然無論丙○○係「向戊○○拿毒品販賣予陳平國」或係「幫陳平國向戊○○購買毒品買二千元」，似均足以認定戊○○有販賣毒品之行為，何以不能採為戊○○不利之認定？又原判決引載丙○○於偵查中之證述以：「（問：警詢時為何說戊○○有免費提供十五次毒品給你？）沒有。他抽海洛因煙時，就給我吸二口，每次點我都有吸」等語。惟並未說明丙○○此部分供陳之證明力如何，其理由復稱：揆之常情，若戊○○真有販賣毒品海洛因一次供丙○○施用，應認戊○○有營利之意圖，則以海洛因之價格頗為昂貴之情觀之，戊○○本身既有在販賣毒品，又何以會無償提供毒品海洛因予丙○○施用達十五次之多？顯見丙○○對戊○○究係獨自或與其共同販賣海洛因予陳平國、是否曾販賣毒品供其施用、是否曾無償提供海洛因供其施用等情先後於警詢、偵查中之陳述已屬不一，且與常理不符，而認丙○○先後之供述有嚴重瑕疵，其於警詢、偵查中不利戊○○之供述，難採為認定戊○○確有販賣毒品海洛因之依據等旨（原判決第六十七頁）。似認戊○○確有無償提供毒品予丙○○施用，因而為有利於戊○○之認定。然販賣毒品之人，於自己施用毒品時，併無償提供予與其共同販毒者，或其下手施用，並非事理所無。原判決以戊○○如有販賣毒品以營利之行為，即不可能無償提供予他人施用
云云，資為有利戊○○認定之論據，難謂合於經驗法則及論理法則。原判決另以：證人呂文忠警詢所供，均為傳聞自丙○○之詞，不得採為證據等旨，資為有利於戊○○之認定。然依原判決所載：呂文忠於警詢稱：「（問：你是如何認識綽號阿水之男子？）是老鷹介紹認識的，老鷹有說要購買可以向我老闆（董仔、水董）阿水購買毒品。」、「（問：你如何知道戊○○為丙○○之老闆？）丙○○是於九十四年四月二十日帶戊○○到我住處介紹我認識，並說戊○○是老闆，說如果我要毒品可以向老闆戊○○拿，及說他的毒品都是由老闆戊○○供應的」等語，係就其親自見聞之事項而為陳述，即非傳聞之詞，原判決以其為傳聞之詞而摒棄不採，難謂合於證據法則。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。基於審判不可分之原則，原判決對甲○○、乙○○、丙○○不另諭知無罪部分，應一併發回。末查：第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件被告丙○○不服原審之判決，於九十七年七月十一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 一 月 九 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 一 月 十四 日 V