臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度訴字第五五五號
原 告 品岱股份有限公司
法定代理人 陳瑞文
訴訟代理人 陳瑞成
被 告 勝泰營造有限公司
法定代理人 林進益
訴訟代理人 葉鳳珍
右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
（一）被告應給付原告新台幣（下同）八十七萬六千三百二十八元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十九年六月八日承攬被告向訴外人內政部營建署金門國家公園管 理處（下稱金門管理處）承包之「太武公墓前停車場及週邊景觀整修美化工程 」其中之紙模壓花地磚工程（下稱系爭工程），面積三二七二平方公尺，單價 每平方公尺三百八十元，稅外加百分之五，合計總價款一百三十萬五千五百二 十八元，簽約同時被告並開立ＢＡＡ0000000號，面額三十九萬一千六 百五十八元之支票一張交付原告以為訂金，原告已排定工期並已備妥相關材料 ，俟被告決定顏色樣式後即可於約定工期施工，詎被告竟騙回訂金支票並藉故 違約，另委由他人承攬施工，使原告發生不能給付，並受有嚴重損害，依法被 告仍應負給付工程款之對待給付責任。
（二）扣除原告應行給付之營業稅及材料成本之利益，被告應給付原告八十七萬六千 三百二十八元。兩造合約之總工程款為一百三十萬五千五百二十八元，扣除營 業稅及材料成本四十二萬九千二百元（原告因免給付所得之利益）被告應給付 原告八十七萬六千三百二十八元，茲將應扣之營業稅及成本列述如左： ⒈營業稅：六萬二千一百六十八元。
⒉紙模壓花材料成本：三十一萬四千一百十二元。 貨到工地每㎡九十六元，工程數量三二七二㎡，合計三十一萬四千一百十二元 。
⒊工人交通住宿膳食費：五萬一千九百二十元（含Ａ：工人機票費一萬九千八百 元；Ｂ：工人住宿費一萬六千八百元；Ｃ：工人膳食費一萬六千三百二十元） 。
（Ａ）工人機票費一萬九千八百元：機票每一人次單程一千六百五十元，來回為 三千三百元，工人六人來回機票合計一萬九千八百元。
（Ｂ）工人住宿費一萬六千八百元：雙人房每間七百元，六名工人需三間，施工 中每晚住宿費二千一百元，工程最多八天完成（每一工人每天可施做一百 平方公尺，正常六天完成，茲以最多時間計算）合計住宿費一萬六千八百 元。
（Ｃ）膳食費一萬六千三百二十元：每一工人每天餐費二百四十元（每餐八十元 ），飲料每人每天一百元，合計每一工人每天三百四十元，六名工人工作 八天，合計膳食費一萬六千三百二十元。
（三）原告工人係按月支領薪資，有無工作均需支付，原告並未因被告之違約而節省 工資支出，故工資金額不在扣除之列。兩造合約成立後，原告排定工人於八十 九年六月底為被告施工，後因被告之拖延，再安排預定於八十九年七月施工， 仍因被告不告知顏色樣式及因被告工地之前置工程未完成，致使原告工人於排 定時間仍然枯等而無法工作，甚至被告騙回訂金支票後，原告仍然安排於八十 九年八月為被告施工，希望挽回工程，免傷和氣，無奈被告仍拒不告知顏色樣 式，並委由他人施工，使原告發生給付不能。是因原告並未因被告不履行合約 ，而節省工資成本，工人之工資原告已多重支出，故工資成本不在扣除之列， 且事實上原告另受有重覆支出工資之損害。
（四）其他因簽約前及簽約後業務人員赴金門工地現場履勘的費用及成本，原告均已 支出，故不在扣除之列。
（五）按當事人之一方，因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付， 但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中 扣除之，民法第二百六十七條定有明文。原告因被告之違約已受有多重損害， 為此請求被告依承攬契約負給付工程款之對待給付責任。（六）若鈞院認為原告先位之訴無理由，即認兩造間之承攬契約已合法解除，原告則 備位請求被告負履行利益之損害賠償責任，即被告應賠償原告因契約解除而生 之損害，此項損害賠償責任係指履行利益的損害賠償責任，其範圍包含原告所 失利益及所受損害在內，與原告先位聲明請求被告依民法第二百六十七條負契 約上的給付義務相符。
（七）對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告至今尚未終止或解除契約。
⑴被告分別於八十九年七月二十日及八十九年八月二日以存証信函不指定材料顏 色樣式卻催告原告備料進場施工，否則將終止契約，惟被告至今仍未終止合約 。
⑵被告於八十九年八月二日存証信函中，更謊稱：「雙方依前日於工地現場協調 材料、施工等速備料進場施工」云云，事實上被告從未告知材料之顏色樣式、 施工日等，故原告隨即於接獲存証信函之日以電話向被告詢問顏色樣式，被告 仍推拖敷衍而拒不告知，原告隨即於八十九年八月八日再以存証信函催告被告 告知，惜被告仍然敷衍而不願告知，其故意違約極為顯然。 ⒉被告並未指定顏色樣式。
⑴本案於八十九年六月八日簽約時被告告知：「紙模壓花地磚之顏色樣式依業主 指示決定」，因之合約書只能記載「依業主指示」之內容，其原因應係肇因於
簽約時本案之計劃書、設計圖並無註明顏色樣式，被告當時尚不知要施作何種 顏色樣式，此對照合約書上明確記載數量三二七二平方公尺自明，亦即連需按 圖用比例尺計算的數量，皆已記載於合約書上，若顏色數量已明知，焉有不記 明於合約書的道理，此有空白設計圖一份為証。 ⑵兩造簽約後，被告遲不告知顏色樣式，於八十九年六月二十日原告因被告之拜 託及自己也希望顏色樣式早日確定，工程得以順利進行，曾以被告提供之空白 圖示製作數種不同的圖案造型及附上色卡及圖示樣本，一份交付被告，一份依 其告知逕寄交訴外人即本案工程原設計單位宇生工程顧問有限公司，供其參考 並儘速與業主研商決定，惟被告仍遲不告知顏色樣式，此有原告寄送之限時掛 號執據為証。
⑶原告於八十九年七月初數度以電話催促被告決定顏色樣式，以便原告備料，惟 均無結果，於八十九年七月十二日被告公司職員李明堂要求再送樣品供其決定 ，原告隨即於當日傍晚寄送樣品，此有原告寄送之掛號包裹執據為証。原告再 度寄送樣品後，等候被告告知顏色樣式，惟仍無結果，於八十九年七月二十日 及八十九年八月二日竟收到被告限期交貨施工之存証信函通知，被告無履約之 誠意昭然若揭，此後原告二次回復並催告被告指定顏色樣式，被告均置之不理 。
⒉紙模壓花地磚並非一般塊狀地磚，施工方式亦不同，乃是一種需要高度配合定 作人施工之工程，此點關係被告之協力義務及通知義務，合先敘明。 ⑴紙模壓花地磚的施工方式是在定作人施作混凝土灌漿工程同時（即混凝土未凝 固前），承攬人在其上施工整平，並直接灑下色粉、礦石砂硬化劑等材料，完 成後即如同一般地磚之亮麗地面。因此被告即定作人不施作混凝土灌漿，原告 即無法施作紙模壓花地磚工程，此為何原告於存証信函中一再催促被告確定施 工日期之原因。
⑵依前述定作人即被告施作混凝土灌漿之日，即為原告施作紙模壓花地磚之日， 其施工日期必須特定。因之被告不告知顏色樣式，不告知施工日期，故其於存 証信函內通知原告「材料限於七天內進場施工」，此項通知既未告知顏色樣式 ，復未確定施工日期，實不發生通知效力，更不具任何意義，僅是違反合約的 手段。
⑶本案工程被告在其施作混凝土灌漿之前必須先整地，施做點焊鋼絲網等前置工 程之後，才能施作混凝土灌漿工程，原告也才能在灌漿同時施作紙模壓花地磚 工程，故施作混凝土灌漿工程之日期，只有被告才能確定，被告有告知施工日 期之義務。
⑷兩造合約書約定於八十九年六月二十五日施工，原告曾多次派員前往金門工地 現場進行施工前之履勘，發現該工程進度緩慢，初期階段之工程尚未完成，後 期之廣場工程、道路工程尚無法進行，遑論原告所承攬的乃是附屬在最後的壓 花地磚工程，八十九年八月時原告派人履勘亦復如此。被告之工程於八十九年 六月二十五日至七月一日期間，依金門管理處之監工日報表及週報表、顯示其 工程停留在初期的機車停車區、遊覽車停車區及小客車停車區之整地工程、圍 牆工程、管溝路線及擋土牆開挖的初期工程階段。被告於八十九年八月二日最
後一次存証信函通知解約時，被告之道路工程及廣場工程連初期工程皆尚未開 始，如何要求原告進行最後期且為附屬的壓花工程。依金門管理處監工日誌記 載，被告是於八十九年八月中旬以後才開始施作廣場及道路的初期工程，依其 緩慢的施工進度至八十九年十月底才開始進行混凝土澆置及壓花工程係屬當然 。
⒊兩造合約並未約定將材料送驗，果需要送驗也必須確定顏色樣式，原告才能將 該顏色樣式之材料送驗，且紙模壓花地磚工程之驗收慣例，是施工後在施工場 所實品驗收，並非驗收原料。
⑴兩造訂約前，原告為招攬生意，早將產品原料、樣品及目錄送交被告，被告對 於產品瞭解後認符合其需要才會與原告簽約，此為紙模壓花地磚及一般地磚的 交易習慣。
⑵兩造訂約時並未約定將材料送驗，被告亦從未通知原告將材料送驗（可能被告 在與原告訂約前已送驗或無需送驗），材料是否送驗非本案之爭點，此由兩造 紛爭階段，被告以存証信函催告原告時，從未通知將材料送驗可以得之。 ⑶兩造承攬合約書約定顏色樣式依業主指定，乃是指業主對被告指定顏色樣式後 ，原告遵照該顏色樣式施工，惟被告從未告知，已如前述。 ⑷材料若需送驗，被告也須告知原告顏色樣式，原告才能調配材料送驗，被告從 不告知顏色樣式，原告又如何調配送驗。
⑸紙模壓花地磚的工程驗收的慣例是施工後在施工場所，依工作物實品驗收，而 非驗收原料，因兩造之契約關係是承攬而非買賣，且因紙模壓花地磚要施工後 才有成品的性質使然。
⑹按被告答辯狀所述：「被告與金門管理處訂立之合約第十九條約明材料須送驗 」云云，此約定原告並不知情，被告亦從未告知，且性質上與原告並無直接關 係。
⒋原告為工程之順利曾多次向被告打聽顏色樣式，並曾再送材料，及材料成品樣 品（施工後切割的樣品）供其選擇，惜被告均未回復。 ⑴原告為工程得以順利進行，曾多次以電話向被告詢問顏色樣式，並再送產品目 錄、材料及成品樣品交付被告及本工程之建築師事務所，期能得到確認，裨便 進行施工，惟仍無結果。
⑵被告於八十九年八月二日存証信函謊稱；「雙方依前日於工地現場協調之顏色 樣式施工日．．等速備材料進場施工」云云，事實上被告從未告知顏色樣式。 雖然被告憑空杜撰，但可推知八十九年八月二日之前日「其謊稱“依前日”」 以前，被告從未告知顏色樣式之事實，則被告於八十九年七月二十日催告交貨 施工之存証信函，乃是為違反契約、解除契約的一種手段，被告藉故違約，極 為顯然。綜上所呈，被告因有其他承攬人以較低價向其承攬，因之故意不告知 施工日期，不告知顏色樣式，使原告無法進場施工，並以此手段藉詞終止合約 ，此由被告早於八十九年六月二十七日（即被告發存証信函前一個月）即向原 告公司人員騙回定金支票，可以前後對照印証。此因可歸責於被告之事由，致 給付不能，被告應負契約上的給付義務或損害賠償責任。 ⒌訴外人即業主金門管理處證實本案壓花地坪之顏色及樣式於八十九年十月六日
才認可通過，足證兩造於八十九年六月八日締約時，被告並未告知顏色及樣式 ，被告及證人李明堂之證言均不實在。
⑴金門管理處九十一營金工字第九一○四七○號函示「八十九年五月二十八日被 告將壓花地坪之工程材料送審時並未檢附二個未上色之樣品」，足見被告於九 十年八月十日之答辯狀稱：被告即於五月二十八日將前述二個樣本及文件送審 云云，並不實在，事實上原告依被告之指示製作該二個未上色之工程圖示樣品 予被告之時間係在八十九年六月二十日，當時有依其指示郵寄一份予宇生工程 顧問有限公司，一份送交被告。被告怠不可能於八十九年五月二十八日即將於 八十九年六月二十日原告製作的工程圖式樣式樣品送審。（所謂工程圖示樣品 係稱「按工程圖所製作的壓花地坪樣式圖樣」，至於被告是否有將該壓花地坪 樣式圖樣送審，審查結果如何，原告並不知情。） ⑵又訴外人即業主金門管理處證實壓花地坪之顏色及樣式於八十九年十月六日才 認可通過，更可以証明被告於八十九年七月二十日及八月二日催告限期交貨之 存證信函僅是藉故違約的手段，及證人李明堂之證詞為偽證。三、證據：原告於八十九年七月二十六日催告之存證信函影本一件、被告於八十九年 七月二十日回覆之存證信函影本一件、金門之旅館費收據影本一件、被告於八十 九年八月二日催告之存證信函影本一件、原告於八十九年八月八日回覆並再催告 之存證信函影本一件、兩造於八十九年六月八日簽約之合約書影本一件、原告銷 售給經銷商之紙模板壓花地磚之發票影本一件、訂金支票影本一件、金門之飛機 票影本二件、健保費轉帳傳票影本二件、被告於簽約時期交付之空白圖示影本一 份、原告因被告之拜託而製作之數種樣式造型之圖示影本一份、限時掛號執據影 本一份、原告寄交樣品給被告公司李明堂的掛號包裹執據影本一份；並聲請向金 門管理處調取金門太武公墓前停車場暨週邊景觀美化整修工程之工務日誌、工程 進度表、工程估驗表、工程經費概算表及工程結算表等資料。乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示，並陳明如受不利之判決，願供擔保請准予宣告免為 假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十九年六月八日向被告承攬系爭工程，由原告提供材料並予施工，因 被告與訴外人即業主金門管理處訂立之合約第十九條以約明材料須先由業主之 工程司或其指派之代表檢驗通過，方可施工，為此，兩造之合約書即載明壓花 地磚之模式及顏色須由業主指定（被告因非壓花工程地磚之專業，故於訂約前 將被告與業主之合約書施工圖說交予原告去估價），並約明八十九年六月二十 五日交貨，被告並於三月間即以口頭通知原告先行送材料樣本予業主檢驗，詎 原告直至八十九年六月二十五日均未依約將業主指定之材料送請驗收，被告因 對業主負有延誤工期之賠償責任，一再催促原告交貨送驗，然至同年七月二十 日仍未送驗，被告即於同年七月二十日寄發存證信函通知原告於七日內依約交 貨，如未交貨則解除契約，而原告遲至同年七月底仍未依約交貨施工，則本件 承攬契約既經被告合法解除，被告自無給付工程款之義務，顯無理由。（二）查本件承攬契約既經被告因原告給付遲延而解除契約，被告自得將工程另行發
包他家廠商承攬，要無給付不能之問題，更無給付工程款之對待給付問題，且 並非無理由的解除契約，原告自無權主張損害賠償請求權，原告之主張，要無 可採。退步言之，縱認原告有損害賠償請求權，原告就其損害為何，自應負舉 證責任，原告提出之私文書，被告否認之，原告依法應先證其為真正。（三）又被告因原告之給付遲延，致完工期限遲延，而遭業主金門管理處扣款賠償八 十四萬四千八百六十元，原告對此部分之損失應負賠償責任，退步言之，如鈞 院認定原告之請求有理由，被告則執此主張抵銷。（四）被告與訴外人即業主金門管理處之合約，即約明須先送樣予業主及監造單位核 准方可施工，而因其中壓花地磚工程轉包為原告所承攬，為此被告於八十九年 五月間即通知原告樣式，並請其提供送審，原告遂提供二個未上色之壓花地磚 及相關施工文件予被告，被告即於五月二十八日將前述二個樣本及文件送審， 此有工程材料送審申請單為憑，送審通過後，被告公司之李明堂即告知樣品送 審已通過，顏色則指定為粉紅色，而因被告施作之混凝土灌漿於施作後一個小 時內須施作壓花地磚，否則即因混凝土乾固而無法施作，遂要求原告須依約於 六月二十五日前先將壓花地磚之材料運至工地，原告卻遲未將材料運至工地， 致被告亦不敢動工施作混凝土灌漿工程（因本件施工地點為離島之金門太武公 墓，而原告公司位於台灣本島之台北縣，材料須以貨運船舶運送，而二地間之 船期不多，被告公司為免混凝土灌漿後卻無壓花地磚之材料來配合施工，屆時 整個混凝土工程將打掉重新再來，被告公司自須待原告公司之材料送至工地後 ，方敢施工），因而延誤整個工期遭罰款，上述情事復據證人李明堂證述屬實 ，應堪採信，原告主張被告未告知式樣顏色，顯與事實不符，要無可採。三、證據：合約書範本影本一件、合約書影本一件、存證信函影本一件、金門國家公 園管理處收據影本一件、工程材料送請單及其附件影本一份；並聲請訊問證人李 明堂。
丙、本院依職權向金門管理處函詢被告是否於八十九年五月二十八日將系爭工程之壓 花地磚工程之材料送審時有附具二個未上色之壓花地磚樣本，及壓花地磚之顏色 是否於送審時業經金門管理處核可而確定等事項。 理 由
一、本件原告起訴主張：原告於八十九年六月八日承攬被告向訴外人金門管理處承包 之系爭工程，面積三二七二平方公尺，單價每平方公尺三百八十元，稅外加百分 之五，合計總價款一百三十萬五千五百二十八元，簽約同時被告並開立面額三十 九萬一千六百五十八元之支票一張交付原告以為訂金，原告已排定工期並已備妥 相關材料，俟被告決定顏色及樣式後即可於約定工期施工，惟被告遲不告知顏色 及樣式，且因被告之前置工程未完成，致原告無法施工，嗣被告竟騙回訂金支票 並藉故違約，另委由他人承攬施工，使原告發生不能給付，並受有嚴重損害，為 此，先位請求被告依承攬契約負給付工程款之對待給付責任，若鈞院認為原告先 位之訴無理由，即認兩造間承攬契約已合法解除，則備位請求被告賠償原告因契 約解除而生之損害等語。被告則以：兩造之合約書上載明壓花地磚之模式及顏色 須由訴外人即業主金門管理處指定，並約明八十九年六月二十五日交貨，被告並 於三月間即以口頭通知原告先行送材料樣本予業主檢驗，詎原告直至八十九年六
月二十五日均未依約將業主指定之材料送請驗收，被告因對業主負有延誤工期之 賠償責任，一再催促原告交貨送驗，然至同年七月二十日仍未送驗，被告即於同 年七月二十日寄發存證信函通知原告於七日內依約交貨，如未交貨則解除契約， 而原告遲至同年七月底仍未依約交貨施工，則本件承攬契約既經被告合法解除， 被告自無給付工程款之義務，顯無理由。且本件承攬契約既經被告因原告給付遲 延而解除契約，被告自得將工程另行發包他家廠商承攬，要無給付不能之問題， 更無給付工程款之對待給付問題，且被告並非無理由的解除契約，原告自無權主 張損害賠償請求權，原告之主張，要無可採等語置辯。二、本件原告主張其於八十九年六月八日承攬被告向訴外人金門管理處承包之「太武 公墓前停車場及週邊景觀整修美化工程」其中之系爭紙模壓花地磚工程，面積三 二七二平方公尺，單價每平方公尺三百八十元，稅外加百分之五，合計總價款一 百三十萬五千五百二十八元，簽約同時被告並開立面額三十九萬一千六百五十八 元之支票一張交付原告以為訂金，原告已排定工期並已備妥相關材料，俟被告決 定顏色及樣式後即可於約定工期施工，惟被告遲不告知顏色及樣式，且因被告之 前置工程未完成，致原告無法施工，嗣被告竟騙回訂金支票並藉故違約，另委由 他人承攬施工等情，並據提出兩造於八十九年六月八日簽約之合約書及訂金支票 等影本各一件為憑，被告固不否認原告向被告承攬系爭工程，由原告提供材料並 予施工等事實，惟辯稱：被告於八十九年五月間即通知原告樣式，並請其提供送 審，原告遂提供二個未上色之壓花地磚及相關施工文件予原告，被告即於五月二 十八日將前述二個樣本及文件送審，送審通過後，被告公司之李明堂即告知樣品 送審已通過，顏色則指定為粉紅色，而因被告施作之混凝土灌漿於施作後一個小 時內須施作壓花地磚，否則即因混凝土乾固而無法施作，遂要求原告須依約於六 月二十五日前先將壓花地磚之材料運至工地，原告卻遲未將材料運至工地，致被 告亦不敢動工施作混凝土灌漿工程，因而延誤整個工期遭業主罰款云云。經查： 本院依職權函詢金門管理處被告是否於八十九年五月二十八日將系爭工程之壓花 地磚工程之材料送審時，有附具二個未上色之壓花地磚樣本，及壓花地磚之顏色 ，是否於送審時業經該處核可而確定等事項，並經金門管理處函覆稱：被告當時 並未檢附二個未上色之壓花地坪樣品，該地坪顏色及樣品經多次辦理審核才於八 十九年十月六日認可通過，此有金門管理處九十一年二月十九日九十一營金工自 第九一○四七○號函及所附之相關函文資料可稽，足見被告前開所為之抗辯，及 證人即被告公司之現場工地主任李明堂到庭證稱：「（問：樣式及材料是何時通 知原告備料？）在兩造正式簽約前就已口頭約定，所以原告在之前就已提供材料 及樣式之樣品給我們，我們於八十九年五月二十八日就已經業主委託之設計及監 造單位送審通過，所以後來在八十九年六月八日簽約時就以前開材料及樣式來簽 約，並約定八十九年六月二十五日原告要進場施工」云云，與事實並不相符，均 不足採信。則原告主張其因被告遲不告知顏色及樣式，致無法於約定工期進場施 工等情，堪予採信。
三、又被告復辯稱：原告直至約定施工日期即八十九年六月二十五日均未依約將業主 指定之材料送請驗收，被告因對業主負有延誤工期之賠償責任，一再催促原告交 貨送驗，然至同年七月二十日仍未送驗，被告即於同年七月二十日寄發存證信函
通知原告於七日內依約交貨，如未交貨則解除契約，而原告遲至同年七月底仍未 依約交貨施工，則本件承攬契約業經被告合法解除云云。惟按承攬契約，承攬人 遲延完工，其所負責任，與一般債務，債務人給付遲延應負之責任，尚有不同， 除有民法第五百零二條第二項或第五百零三條所定情形之一者外，定作人不得解 除契約，最高法院七十七年台上字第一九六一號判決可參。查本件原告未能依約 進場施工，係肇因於被告並未將系爭工程之壓花地磚顏色及樣式告知原告等情， 已如上述，是原告縱有被告所指延誤工期之情形，亦非可歸責於原告，揆諸前揭 判決意指，被告自不得據此解除契約。是以，被告解除契約之意思表示，於法無 據，不生效力，則兩造間就系爭工程之承攬契約自仍有效存在。四、至原告主張其因被告遲不告知顏色及樣式，且前置工程未完成，致無法進場施工 ，嗣被告竟另委由他人承攬施工，使原告發生不能給付，並受有嚴重損害，為此 請求被告依承攬契約負給付工程款之對待給付責任云云。惟查：本件兩造間係約 定由原告提供材料並予施工，被告除於簽約同時支付訂金外，並依估驗進度付款 予原告等情，有兩造提出之買賣合約書影本一件可考，並為兩造所不爭執，是兩 造間就系爭工程之約定，純屬民法上之承攬契約，應無疑義，則被告未告知顏色 及樣式，在原告應提供勞務完成工作之義務方面而言，並非給付不能，而為被告 之不為協力，按定作人不為協力，僅生民法第五百零七條之承攬人得否解除契約 問題，要無同法第二百六十七條之適用（最高法院七十二年度台上字第一五七九 號判決參照）。是以，原告依民法第二百六十七條，先位請求被告依承攬契約給 付工程款，即屬無據，應予駁回。又兩造間就系爭工程之承攬契約既仍有效存在 ，亦詳如前所述，是原告備位請求被告應賠償原告因被告解除契約而生之損害， 亦為無理由，應予駁回。
五、原告先位及備位之訴既均無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，亦應併予駁回。六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不 另一一論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日 臺灣板橋地方法院民事第二庭
~B法 官 崔玲琦
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日，內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十一 年 七 月 一 日~B書記官 陳倨篁
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