臺灣高雄地方法院民事判決 97年重家訴字第3號
原 告 潘曉菁
訴訟代理人 黃金龍律師
複 代理人 楊岡儒
被 告 丙○○○
庚○○○
甲○○○○
丁○○○
戊○○○
上五人共同 戴國石律師
訴訟代理人
被 告 己○○○
上當事人間請求遺產分割等事件，本院判決如下：
主 文
確認原告與張簡寬裕（民國○○年○月○○日生，83年8月30日死亡）間之親子關係存在。
兩造應就被繼承人張簡新坤所有如附表所示之四十七筆不動產於辦理繼承登記完畢後准予分割，分割方式如附表所示「分割方式」欄所載。
訴訟費用由被告連帶負擔七分之六，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告己○○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為 判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 、7 款規定甚詳。本 件原告原起訴時僅為先位聲明，嗣後於本院審理時，又追加 備位聲明經核上開追加部分與原起訴部分基礎事實相同，且 不妨礙被告防禦與訴訟終結，依上開規定，原告所為訴之追 加自應准許。
貳、兩造爭執要旨：
甲、原告起訴主張：
一、原告之生父張簡寬裕，係被繼承人張簡新坤（於民國87年2 月17日死亡)之 肆子，而張簡寬裕早於83年8 月30日死亡， 依民法第1140條規定，本件被繼承人張簡新坤之遺產，關於 張簡寬裕之應繼財產應由原告代位繼承，合先陳明。原告係 67年間，由生母鍾雪霞自生父張簡寬裕受胎，懷胎期間，張 簡寬裕因案入監服刑，乃託好友即訴外人潘安德照顧生母鍾
雪霞，生母鍾雪霞擔心原告出生後戶籍上無父親，故與訴外 人潘安德結婚，原告戶籍登記一度登記潘某為生父 (認領) ，惟此經原告於96年間提起確認認領無效之訴訟，經鈞院96 年度家訴字第8 號判決確定原告與訴外人潘安德間親子關係 不存在，即原告的生父是張簡寬裕。原告之生父張簡寬裕出 獄後，原告生母鍾雪霞雖即與訴外人潘安德離婚，並於82年 11月5 日與生父張簡寬裕結婚，因原告生父張簡寬裕不諳法 律，未能及時為戶籍登記上生父之改正，嗣後張簡寬裕於83 年8 月30日死亡，致原告在法律上是否為張簡寬裕之親生女 不明，影響原告是否為張簡寬裕之直系血親卑親屬身分，進 而對被繼承人遺產有無代位繼承權，私法上地位即有受侵害 之危險。質言之，本件被繼承人張簡新坤死亡時，遺有遺產 ，被告等人對原告係張簡寬裕之親生女之親子關係有爭執， 否認原告有代位繼承之權利，故原告爰提起本件確認親子關 係之訴，請求確認原告與張簡寬裕之親子關係存在。二、被繼承人張簡新坤即原告之祖父，前於87年2 月17日死亡， 經其他繼承人有以遺產土地抵繳遺產稅後，尚遺留如附表所 示47筆土地之遺產。被繼承人張簡新坤死亡時，共遺有被告 等6 位子女，被繼承人張簡新坤雖另有配偶張簡曾錦花 (76 年5 月16日死亡)、 長女張簡敏子 (33年2 月22日死亡，絕 嗣)、 四子張簡寬裕 (即原告之生父)及 五子張簡冠華 (72 年3 月24日死亡，絕嗣)， 然於被繼承人張簡新坤死亡時， 均早已過逝，而四子張簡寬裕尚遺有直系血親卑親屬即原告 一人，故依民法第1140條之規定，張簡寬裕之繼承權，應由 原告代位繼承，此有繼承系統表可稽，質言之，系爭47筆土 地為被繼承人之遺產，為兩造繼承人及代位繼承人所公同共 有。查兩造共有47筆系爭土地，亦無不能分割之情事或特約 ，為避免彼此將來處分上之困擾，原告不得已爰依民法第83 0 條第2 項、第824 條第2 項及第1164條等規定之分割請求 權，訴請判決分割，請求按兩造原有之應繼分及代位繼承之 應繼分之比例，以原物分割於兩造，各應分割為如附表「分 割方法」欄所載。且依實務意見，繼承人將遺產之公同共有 關係終止改為分別共有關係，性質上係屬分割遺產方法之一 ，終止遺產之公同共有關係，應以分割方式為之。故本件公 同共有遺產之分割，並無民法第829 條規定限制之適用，即 本件訴請分割遺產即有終止公同關係之意思表示，無須再為 終止公同關係之意思表示，附此敘及。又被告等否認原告之 繼承權，故有一併請求被告應協同辦理如附表二所示47筆土 地應繼分辦理繼承登記之必要。
三、苟鈞院認本件原物分割及繼承登記之訴無理由，查被告既否
認原告與張簡寬裕間之親子關係，亦否認原告對本件被繼承 人張簡新坤之遺產有1/7 之代位繼承權存在，則原告有即受 確認判決之法律上利益者，得提起確認法律關係之訴，故對 被告否認對本件被繼承人張簡新坤之遺產有1/7 之代位繼承 權存在，原告有即受確認判決之法律上利益，自得訴請確認 原告就如附表所示被繼承人張簡新坤之遺產有1/7 之代位繼 承權存在。
四、關於原告與張簡寬裕親子關係存在之事實，除張簡寬裕與原 告生母鍾雪霞事後82年11年5 日結婚，並撫育原告等事實足 證外，苟被告否認本件親子關係存在，並請求與被告為父系 親子鑑定，以明其實。此外並有證人鍾潘桂花、辛○○、乙 ○○等人之證詞為證。
五、原告基於以上所述，為訴之聲明如下：
（一）請求確認原告與張簡寬裕間之親子關係存在。（二）
先位聲明：
1.請准將兩造公同共有如附表所示47筆不動產，以原物分割 ，各應分割為如附表所示「分割方法」欄所載。 2.被告應協同原告就第二項所示之應繼分辦理繼承登記。 備位聲明：
請求確認原告就「附表二」所示47筆不動產即被繼承人張簡 新坤之遺產有1/7 之代位繼承權存在。
（三）訴訟費用由被告負擔。
乙、被告辯稱：
一、查張簡寬裕係民國 (下同)41 年5 月30日生，戶籍記載於60 年10月22日在高雄少年輔育院感化，62年5 月12日亦在高雄 少年輔育院受感化，60年12月13日戶籍遷出台南市○○街24 巷3 號，62年10月29日戶籍遷入張簡新坤戶口內，65年12月 18日職業變更，66年1 月25日申登，至69年5 月14日始又因 犯罪，戶籍被遷至台南市○○街24巷3 號，71年戶籍再遷至 台東縣東河鄉，76年9 月12日再遷至台東縣卑南鄉，有原告 提出張簡寬裕之戶籍資料可佐，依上開戶籍遷移情形觀之， 張簡寬裕在67年間並未因案入監服刑，原告主張張簡寬裕在 67年間因案服刑而無法與鍾雪霞結婚，顯有不合。依原告提 出之戶籍資料，張簡寬裕於62年10月29日起至69年5 月14日 間並未因案入監服刑，如原告確係張簡寬裕與鍾雪霞在67年 間受胎，張簡寬裕並無不能與鍾雪霞結婚之理由，原告所稱 並無理由。再，張簡寬裕係在82年11月5 日始與鍾雪霞結婚 ，原告自始即未經張簡寬裕撫育，原告主張張簡寬裕有撫育 原告之情事，更與事實不符。
二、原告要求被告等人進行DNA 鑑定，惟原告主張有利於其自己 之事實，本有舉證之責任，雖最高法院認法院得以裁定命當 事人提出該應受勘驗之標的物，若當事人無正當理由不從提 出之命者，法院得審酌情形認他造關於該勘驗標的物之主張 或依該勘驗標的物應證之事實為真實 (91年台上字第2366號 裁判參照)。 然最高法院之見解仍認法院僅係「得審酌情形 」認定，並非絕對。原告雖舉證人辛○○及鍾潘桂花證明原 告為張簡寬裕及鍾雪霞所生子女，惟辛○○為原告阿姨，鍾 雪霞之妹妹；而鍾潘桂花更為原告之外祖母，鍾雪霞之母親 ，其為原告之親人，其供述自有偏頗之虞。況辛○○於97年 12月25日審理時證稱：「 (問：雙方既然同居一段期間結婚 ，這段期間張簡寬裕為何不讓原告認祖歸宗？）我有去高雄 地院問過，當時原告是16歲，院方告訴我說待其成年以後辦 理比較方便，我想16年既然都等了，等他成年後再辦理也無 妨」等語，惟證人又稱：「原告小學畢業時，張簡寬裕有找 到原告母女，並且同居後結婚」等情，張簡寬裕既然在原告 小學時與鍾雪霞結婚，原告如為張簡寬裕血親，則大可認領 歸宗，何須到張簡寬裕死亡後，才提起本件訴訟？另證人乙 ○○到庭證稱：「我是辦理被告丙○○○等六名遺產稅的更 正案時，是於民國89年間的事，當時被告交給我的資料中有 一份張簡寬裕被拍賣不動產之分配款資料，資料是民國84年 的，內容有提到鍾雪霞是張簡寬裕的太太，可與本件被繼承 人張簡新坤共同具領，當時張簡新坤尚健在（庭呈財政部臺 灣省南區國稅局高雄縣分局函影本一件、87年執字第12157 號民事聲請狀影本一件（莊股）、本院不動產權利移轉證明 書影本一件、相關資料供參酌）」等情，亦僅證明89年間見 到84年間張簡寬裕被拍賣不動產分配款有鍾雪霞可具領之資 料云云。惟鍾雪霞與張簡寬裕係在82年11月5 日結婚，名義 上當然為張簡寬裕之配偶，依法當然可分配張簡寬裕被拍賣 不動產之剩餘分配款，不能以此即認定張簡寬裕與原告之關 係。證人乙○○又證稱：「 (問：辦理更正案時，有無提到 張簡寬裕的女兒即原告？）我不清楚，但是被告是有提到張 簡新坤不願意與鍾雪還霞共同去具領分配款項，是在89年間 知道張簡新坤於87年過世，所以我主動通知鍾雪華去辦理領 取分配款項，我去鍾雪霞之住處時，鍾雪霞問我潘曉菁是否 可以領張簡新坤那部分的分配款，當時鍾雪霞有說潘曉菁是 張簡寬裕的女兒。事後我陪同潘曉菁及他先生去找被告六名 ，潘曉菁都稱呼他們為大伯、二伯等，他們也不否認，被告 等六名也同意把領到的分配款全數還給潘曉菁，之後之事， 我就不清楚了」等語。證人已表明不清楚原告與張簡寬裕之
關係，而鍾雪霞向證人稱原告為張簡寬裕之女兒等情，亦係 原告親人所為，有偏頗之情形，亦難採信。至於鍾雪霞已與 張簡寬裕結婚，依禮稱呼被告等人，亦屬常情，並不能據此 認定其等之血緣。原告即令確認與潘安德無親子關係存在， 然並不能證明與張簡寬裕有親子關係，因而，原告主張代位 張簡寬裕繼承遺產，即有未合。
三、張簡新坤之遺產尚未經被告等人辦理繼承登記，有原告提出 之土地登記謄本等可佐，按「因繼承、強制執行、公用徵收 或法院之判決，於登記前已取得不產物權者，非經登記，不 得處分其物權」，民法第759 條有所明文。又「繼承人將公 同共有之遺產，變更為分別共有，係使原公同共有關係消滅 ，另創設繼承人各按應有部分對遺產有所有權之共有關係， 其性質應仍屬分割共有物之處分行為。故該遺產如係不動產 ，繼承中一人或數人除經全體繼承人同意外，非先為全體繼 承人之利益，辦理公同共有之繼承登記後，依民法第七百五 十九條之規定，應不得逕行請求將該遺產變更為分別共有登 記」 (85年台上字第1873號判決參照)。 依上開物權法規定 ，被告等人繼承張簡新坤之遺產，如未辦理繼承登記，皆不 得逕自將遺產變更為分別共有，遑論原告並非張簡新坤之繼 承人。
四、原告又要求被告等協同辦理繼承登記云云。惟查，原告非張 簡新坤之繼承人，自無權要求。又如認原告為張簡新坤之繼 承人，依土地法第73條第1 項規定，與土地登記規則第120 條規定，除經全繼承人同意辦理分別共有之登記外，公同共 有之繼承登記，得由任一繼承人辦理即可，請求其餘繼承人 協同辦理公同共有繼承登記，並無保護之必要。應予駁回。 至原告提出之最高法院69年1012號、1134號判例，皆係共有 土地有其他非繼承人之共有人，在繼承人未辦理承登記以前 ，不能為分割請求，與共有人全為繼承人者不同。二、綜上 所陳，原告之訴無理由，為此狀請駁回，以維權益。參、得心證之理由：
甲、關於確認親子關係存在部分；
一、按現行民事訴訟法中親子關係事件之規定，雖未定有確認親 子關係訴訟之類型，但親子關係存否，不僅涉及相關當事人 身分關係之確定，同時對於例如親權、扶養、法定代理，甚 至繼承等法律關係之成立或存在與否，皆產生重要之關連， 是以親子關係存在與否之確定，所牽涉者並非僅係單純之法 律事實，同時本類訴訟之標的即為身分上法律關係存否之確 認，因而向來學說及實務上之見解，皆承認親子間身分關係 可以作為確認訴訟之標的。又確認法律關係之訴，非原告有
即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽 或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係 基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴 訟法第247 條定有明文。而上開法條所謂即受確認判決之法 律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上 之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判 決除去之者而言，最高法院42年度台上字第1031號著有判例 。本件原告主張其生母鍾雪霞於懷胎期間，曾與訴外人潘安 德結婚復離婚，因而原告戶籍登記乃登記潘某為原告生父 ( 認領)， 惟此經原告於96年間提起確認認領無效之訴訟，經 本院以96年度家訴字第8 號判決確定原告與訴外人潘安德間 親子關係不存在，又原告生母鍾雪霞於82年11月5 日與張簡 寬裕結婚，嗣張簡寬裕於83年8 月30日死亡，而張簡寬裕則 係被繼承人張簡新坤（於民國87年2 月17日死亡)之 肆子， 而被告等均係被繼承人張簡新坤之第一順位之繼承人等情， 業據其提出戶籍謄本、本院96年度家訴字第8 號判決書、繼 承系統表等為證，堪信為實。惟原告主張其生父係張簡寬裕 一節，則為被告等所否認，被告等並以前開情詞置辯。依此 ，原告在法律上是否為張簡寬裕之親生女不明，此親子關係 存否之不明確影響原告是否為張簡寬裕之直系血親卑親屬身 分，進而影響其對被繼承人張簡新坤遺產有無代位繼承權， 故原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於 被告之確認判決除去，揆諸前開說明及判例意旨，原告對於 被告等提起本件確認親子關係存在之訴，自有即受確認判決 之法律上利益，原告提起本件確認之訴，應為法之所許。二、親子關係訴訟之舉證責任分配
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。而親子關係存否之訴訟 ，以生物學、血緣上父子關係之事實作為證明對象，經常需 要利用自然科學之證明方法。近年來更日新月異，「血型遺 傳法則」鑑定固不待言，「去氧核醣核酸」（以下簡稱DNA 即英文deoxyribonucleicacid之縮寫）鑑定，更是目前最常 被利用者。按DNA 存在於人體細胞內，因此只要具有細胞的 地方，即可能淬取到DNA ，例如人體組織、骨頭、毛髮、血 液、精液、口腔黏膜等，因此，採集DNA 檢體並不致傷害被 檢查人之健康。而個體細胞之源為受精卵，受精卵之染色體 為精子與卵子各攜帶單套染色體組成，因此子代DNA 之基因 型為父親DNA 之基因半型與母親DNA 之基因半型所組成，故 鑑定DNA 多型即可精確判定親子關係。惟被告之DNA 檢體， 並非存於原告之一方，亦非其所得任意取得，實難期待其能
舉證證明。
2、以DNA 鑑定作為認定親子關係之證據方法，除須有必要性與 正當性外，尚涉及身體完整性及個體資訊的自我決定權。憲 法藉由保障隱私權，維護個人尊嚴及追求個人幸福，不但消 極禁止他人無端干預個人私領域（自由權），隨著資訊社會 的發達，更積極賦予控制有關自己資訊之權利（資訊隱私權 ）。從而，每個人均具有控制自己資訊的權利，享有不受公 權力或他人不當介入、干涉而自律決定的自由。在蒐集、保 有、利用乃至公開個人資訊，而發生有侵害基本權利時，須 符合比例原則。亦即在目的上，必須是「必要且不可或缺」 ，且「不得不有之利益」為其基準。至於手段上，必須以達 成其目的之「必要且最小限度」為界限。
3、關於此，在外國立法例上，例如德國、英國、瑞士等，均已 詳盡規範檢查協助義務，強制當事人必須配合血緣鑑定；反 之，我國法對於得否命強制親子關係鑑定，並無明文。學說 上有認為依民事訴訟法第594 條規定之精神，有關親子事件 血緣關係之有無，法院不得逕以被告拒絕提出受勘驗標的物 （拒絕抽血），即認原告之主張為正當，惟被告拒絕之理由 、態度等仍得作為全辯論意旨之一部，加以斟酌。亦有認為 可適用民事訴訟法關於勘驗之規定，即依同法第367 條準用 第345 條、362 條之規定，若被告不配合做血緣鑑定，在原 告不能從血液檢查結果以外之方法證明，顯然無法確定子女 之真實身分，致子女之身分不明，自可認原告之主張為正當 ，而為原告勝訴之判決。復有主張應參照最高法院19年上字 第385 號判例意旨，認無血統聯絡之反對事實，為消極事實 ，其舉證責任應由主張積極事實之人為之。然民事訴訟法第 345 條、362 條之規定係以辯論主義為其法理依據，人事訴 訟上不僅排除或限制辯論主義之適用，更要求高於一般訴訟 之證明程度，上開規定得否一體援用，必須視親子關係訴訟 上之勘驗協力義務與該規定（即文書提出義務）之性質與內 容，是否類似，始得於必要範圍內比附援引。又最高法院19 年上字第385 號判例意旨略謂：「消極確認之訴，應由被告 負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立 證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告 之訴即應認為有理由，無庸另行立證。」，亦屬辯論主義之 範圍，關於親子關係訴訟能否據以引用，亦有疑問。查親子 關係訴訟固係採取職權探知主義，但法院若已盡事實審理之 能事，對於要件事實之心證程度尚無法達到證明程度時，負 有舉證責任之一方仍將負擔敗訴之不利益。惟從當事人亦負 事實解明義務之觀點而言，不但要求當事人與法院垂直間之
協力義務，更應強調當事人間水平關係上之協力義務，以究 求實體上真實並維持公平。換言之，親子關係存否之證據（ 如配合抽血或採取身體組織）偏向對造存在，使負有舉證責 任一方當事人之舉證在客觀上期待不能時，握有證據（或證 據處於其支配範圍）之他造當事人應協力解明事實。但負證 明責任之當事人對於自己權利主張須已釋明可理解程度之具 體性事證。從而，法院命當事人或第三人進行親子關係鑑定 時，必須因舉證責任人難以依其他方式證明親子關係，且已 提出若干事證，使法院形成訴外人與原告間有親子關係存在 之可能心證，不能僅因有證明親子關係之必要，即命當事人 進行DNA 鑑定，如此始能兼顧當事人或第三人之利益。若原 告業已提出相當事證，足認訴外人與原告間可能有親子關係 存在，此時被告即有協力解明事實之義務，倘仍拒絕配合鑑 定，始可間接強制認原告之主張為真實。
4、本件原告之生母鍾雪霞於懷胎期間，曾與訴外人潘安德結婚 後又離婚，因而原告戶籍登記乃登記潘某為原告生父 (認領 )， 而原告於96年間曾提起確認認領無效之訴訟，經本院以 96年度家訴字第8 號判決確定原告與訴外人潘安德間親子關 係不存在，足證原告之生父應另有其人；又原告主張其生父 為訴外人張簡寬裕一情，雖為被告等所否認，然在上開訴訟 中，原告生母鍾雪霞曾到庭證稱：「原告係我自張簡寬裕受 胎所生，因當時張簡寬裕在監，而潘安德與張簡寬裕為好友 ，故張簡寬裕請潘安德照顧我，我擔心孩子出生後無父親， 故與潘安德結婚」等語，此有該案判決書可佐，而之後原告 生母鍾雪霞復於82年11月5 日與張簡寬裕結婚，證人辛○○ 、鍾潘桂花、乙○○於本院審理時復分別到庭證稱：「原告 是我姐姐的女兒，我姊姊懷原告時尚未與潘安德結婚，我姐 姐是與張簡寬裕交往時受孕，本來有與張簡寬裕談論婚事， 後來張簡寬裕的父親有到我家來，雙方吵架就分手了，後來 我姐姐在台南生下原告，生下二十天後就寄放在年家裡，原 告小學畢業時，張簡寬裕有找到原告母女，並且通局後結婚 。 (問：雙方既然同居一段期間結婚，這段期間張簡寬裕為 何不讓原告認祖歸宗？）我有去高雄地院問過，當時原告是 16歲，院方告訴我說待其成年以後辦理比較方便，我想16年 既然都等了，等他成年後再辦理也無妨」、「原告是我外孫 女，我女兒鍾雪霞懷孕時，張簡寬裕的父親有到過我家兩次 ，當時他父親有提到剛退伍，結婚太早，我孫女小學畢業時 ，張簡寬裕有找到我女兒及我孫女並且同住，張簡寬裕也叫 我媽媽」、「我是辦理被告丙○○○等六名遺產稅的更正案 時，是於民國89年間的事，當時被告交給我的資料中有一份
張簡寬裕被拍賣不動產之分配款資料，資料是民國84年的， 內容有提到鍾雪霞是張簡寬裕的太太，可與本件被繼承人張 簡新坤共同具領，當時張簡新坤尚健在。被告是有提到張簡 新坤不願意與鍾雪霞共同去據領分配款項，所以我主動通知 鍾雪霞去領取，鍾雪霞當時有問我潘曉菁是否可以領取張簡 新坤那部分的分配款，他說潘曉菁是張簡寬裕的女兒，事後 我陪同潘曉菁及她先生去找被告六名，潘曉菁都稱呼他們為 大伯、二伯等，他們也不否認」等語，可認原告業已提出相 當事證證明訴外人張簡寬裕與原告間可能有親子關係存在， 被告應有協力解明事實之義務。但張簡寬裕目前已死亡，被 告等為張簡寬裕之兄弟姊妹，若不配合做父系血緣鑑定，原 告顯難以血液檢查結果以外之方法證明其與張簡寬裕之親子 關係。經本院多次曉諭被告等應配合做親子關係鑑定，被告 均表示拒絕，揆諸前開說明，應可間接強制認原告之主張為 真實，原告與訴外人張簡寬裕之親子關係存在應堪認定。乙、關於請求分割遺產部分：
一、原告主張被繼承人張簡新坤即原告之祖父，前於87年2 月17 日死亡，經其他繼承人有以遺產土地抵繳遺產稅後，尚遺留 如附表所示47筆土地之遺產。被繼承人張簡新坤死亡時，共 遺有被告等6 位子女，被繼承人張簡新坤雖另有配偶張簡曾 錦花 (76年5 月16日死亡)、 長女張簡敏子 (33年2 月22日 死亡，絕嗣)、 四子張簡寬裕 (即原告之生父)及 五子張簡 冠華(72 年3 月24日死亡，絕嗣)， 然於被繼承人張簡新坤 死亡時，均早已過逝，而四子張簡寬裕尚遺有直系血親卑親 屬即原告一人，依民法第1140條之規定，張簡寬裕之繼承權 ，應由原告代位繼承，故系爭47筆土地為被繼承人之遺產， 為兩造所公同共有等情，業據其提出戶籍謄本、戶口名簿、 土地登記謄本、建物登記謄本為證，並經本院認定原告確與 張簡寬裕有親子關係無誤（詳前述），自堪信為真實。惟原 告主張其可於本訴訟中一次請求被告等辦理繼承登記並請求 分割遺產等，則為被告所反對，被告等並以前揭情詞置辯。 經查：
（一）依土地法第73條第1項規定，與土地登記規則第120條規定 ，除經全繼承人同意辦理分別共有之登記外，公同共有之 繼承登記，得由任一繼承人辦理即可，故於訴訟上請求其 餘繼承人協同辦理公同共有繼承登記，並無保護之必要， 應予駁回，實務上雖向來有如此見解，惟依民法第759 條 規定，繼承人因繼承固於登記前已取得不動產物權，然非 經登記不得處分其物權，則在辦畢繼承登記前，其繼承人 仍不得以共有人身分參與共有物之分割，在本件之情況，
原告在戶籍登記上與已死亡之繼承人張簡寬裕並無親子關 係，被告等又否認原告之繼承權，原告在本案判決確定前 實無可能以張簡寬裕代位繼承人之身分向地政機關申請辦 理繼承登記，故基於訴訟經濟之考量，可許原告就請求繼 承登記及分割共有物之訴合併提起（台灣高等法院94年重 家上字第8 號判決、最高法院91年台上字第832 號判決參 考）。
（二）按公共同有之關係，自公同關係中止，或因公同共有物之 讓與而消滅。公同共有物分割之方法，除法律另有規定外 ，準用關於共有物分割之規定；共有人得隨時請求分割共 有物，但因物之使用目的不能分割或契約定有不可分割之 期限者，不在此限；共有物之分割，依共有人協議之方法 行之，分割之方法不能協議者，法院得依任何共有人之聲 請，以原物分配於各共有人，民法第830 條第1 項、第2 項、第823 條第1 項、第824 條第1 項第1 款分別定有明 文。又公同關係存續中，各公同共有人不得請求分割公同 共有物，民法第829 條固定有明文，但此項公同關係之存 續，既非不可終止，則公同共有人中之一人或數人於訴訟 外或於起訴時，以訴狀向其他公同共有人表示終止公同關 係之意思，而請求分割公同共有物，在審理事實之法院， 自應審認其所為終止公同關係之意思表示是否正當，能否 認為已有合法之終止，為適當之裁判，如可認終止為合法 ，則其公同關係已不復存續，即無適用民法第829 條之餘 地（最高法院37年上字第7357號判例參照）。查兩造分別 為被繼承人張簡新坤第一順位繼承人及代位繼承人，且親 等相同，其等應繼分各為7 分之1 ，被繼承人張簡新坤所 遺如附表所示47筆不動產既無法律規定又無契約約定不得 分割之情事，且兩造已無從依協議分割遺產，揆諸上開說 明，原告自得隨時請求依應繼分即各7 分之1 比例請求分 割被繼承人張簡新坤之遺產，原告此部分主張，應予准許 。
（三）再按民法第第824條第2項亦規定：「公同共有物分割之方 法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定。」 「各共有人，得隨時請求分割共有物。」「分割之方法， 不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為左列 之分配：一 以原物分配於各共有人。」；又繼承人將遺 產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上係屬分 割遺產方法之一（最高法院85年度台上字第872 號及82年 台上字第748 號民事判決參照）。故本件原告依民法第83 0 條第2 項、第824 條第2 項及第1164條等規定之分割請
求權，訴請判決分割，請求按兩造原有之應繼分及代位繼 承之應繼分之比例，以原物分割於兩造，各應分割為如附 表「分割方式」欄所載，按照兩造應有部分各1/7 比例保 持分別共有，為有理由，應予准許。
丙、本件原告先位聲明既有理由，則就備位聲明部分即無須再審 酌；又訴訟費用之負擔部分，因各共有人均因分割而同受分 割之利益，故依分得部分之比例為負擔訴訟費用之標準，併 予敘明。
丁、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段 、第78條、第81條第2款、第85條第1項但書、第85條第2項 ，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日 家事法庭 法 官 吳宏榮
上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 98 年 2 月 26 日 書記官 葉正昭