臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1225號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
上二人共同
選任辯護人 王碩禧律師
被 告 庚○○
選任辯護人 林石猛律師
蔡豐徽律師
上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字
第13727 號），本院判決如下：
主 文
乙○○、甲○○、庚○○被訴強盜、竊盜部分，均無罪。其他被訴部分均公訴不受理。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○於民國97年5 月8 日19、20時許 撥打電話予朋友辛○○，為辛○○之朋友章騰禓接聽後，2 人起口角。被告乙○○欲尋章騰禓理論，遂邀同被告甲○○ 、庚○○一同前往辛○○位於高雄縣鳳山市○○街10巷14號 5 樓住處，3 人於97 年5月8 日21時20分許至辛○○住處門 口叫囂，嗣章騰禓之朋友戊○○及告訴人己○○前往辛○○ 住處拜訪章騰禓，並一同搭乘公寓電梯至5 樓，出電梯口， 被告乙○○與甲○○、庚○○竟圍住告訴人，且可預見持刀 械往告訴人身上揮砍，將因此傷及告訴人身體之要害部位而 發生死亡之結果，竟對於該死亡結果之發生，不違背其本意 ，共同基於殺人之犯意聯絡，由庚○○持刀械往告訴人頭部 揮砍、乙○○或甲○○其中一人持木棍、另一人徒手毆擊告 訴人，致告訴人受有頭部外傷併腦震盪、頭皮撕裂傷約10公 分、雙側下肢多處挫傷等傷害，告訴人即沿公寓樓梯往樓下 逃跑，被告乙○○、甲○○、庚○○見狀隨後追趕。告訴人 在高雄縣鳳山市○○街10巷14號公寓門口遭被告乙○○、甲 ○○、庚○○追上並遭強拉左手而跌倒後，該3 人復共同基 於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，使告訴人不能抗拒，而 強行取走其西裝外套（內有汽車鑰匙1 串、手機1 支、若干 現金）得手後，復又基於竊盜之犯意聯絡，由被告乙○○指 示被告甲○○、庚○○持前開強盜所得之汽車鑰匙，開啟告 訴人停放於公寓前停車場之自用小客車車門後進入行竊，竊 得公事包1 只（內有身分證件、公司大小章、簽收單、手機 2 支、現金等物）後，將鑰匙丟還戊○○即離去，因認被告 乙○○、甲○○、庚○○涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項
之殺人未遂罪、同法第328 條第1 項之強盜罪、同法第320 條第1 項之竊盜罪嫌等語。
貳、證據能力
一、告訴人己○○、證人戊○○、章騰禓、辛○○於警詢所為之 陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且核其警詢中與本 院審理中前後所陳述之內容，大致相符，依刑事訴訟法第15 9 條第1 項規定，即無證據能力。另警員溫財祐所製作之「 偵辦強盜、殺人未遂案繪製圖」，為被告以外之人於審判外 之書面陳述，且係警員溫財祐依告訴人己○○之指述所製作 ，此經證人即警員溫財祐於本院證述明確（院二卷第194 頁 ），且被告3 人及其辯護人均不同意有證據能力，依刑事訴 訟法第159 條第1 項規定，應無證據能力。
二、告訴人己○○、證人戊○○、章騰禓、辛○○、史天豪於偵 查中以證人身分具結後所為之證述，被告及其辯護人並未提 及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，且未釋明上開供述 有顯不可信之情況，復於本院審理中經被告行使對質詰問權 ，從而告訴人己○○、證人戊○○、章騰禓、辛○○、史天 豪於偵查中所為之證述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 之規定，自得為證據。至告訴人己○○、證人戊○○於97年 6 月4 日偵查中業以證人身分具結在卷，有證人結文附卷可 參（偵卷第40、41頁），於同年7 月16日偵查中再以證人身 分訊問時，為整體偵查程序之一部分，自無庸再命具結，辯 護人以告訴人己○○、證人戊○○於97年7 月16日偵查中之 陳述未經具結，而否認該次陳述之證據能力，應非可採。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 亦定有明文。除上開列舉之證據外，本判決所引用之證據資 料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，檢察官、被告及辯 護人均於本院審判期日同意可作為證據使用（院一卷第55、 56頁、院二卷第27頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證 據。
叁、公訴不受理部分（原起訴殺人未遂，經本院審理後認定為傷 害部分）
一、公訴意旨認被告乙○○、甲○○、庚○○於97年5 月8 日21 時20分許在辛○○住處5 樓電梯口，由被告庚○○持刀、被 告乙○○或甲○○其中一人持木棍、另一人徒手攻擊告訴人 ，致告訴人受有頭部外傷併腦震盪、頭皮撕裂傷約10公分、
雙側下肢多處挫傷等傷害，涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，係以證人即告訴人己○○、證人戊○○ 、章騰禓、辛○○之證述、告訴人之診斷證明書及急診病歷 為其主要論據。訊據被告庚○○坦承於上開時、地有毆打告 訴人，致告訴人受有頭部外傷併腦震盪、頭皮撕裂傷約10公 分之傷害，惟否認有何殺人未遂犯行，辯稱：其持以毆打告 訴人係木棍（角材），並非刀械，因認告訴人係章騰禓找來 之幫手，害怕遭告訴人攻擊而毆打告訴人，並無致告訴人於 死之意思；被告乙○○、甲○○則堅詞否認有何殺人未遂犯 行，均辯稱：伊並無毆打告訴人，且與被告庚○○間就毆打 告訴人之行為並無犯意聯絡。
二、經查：
(一)證人章騰禓於偵查中證述：被告乙○○於97年5 月8 日21時 許用手機撥電話給我女友（辛○○）手機，該通電話是我接 的，被告乙○○口氣很兇，類似要過來打我（偵卷第42至43 頁）；於本院證述：在我接到被告乙○○打給辛○○之電話 後，雙方口氣不是很好等語（院二卷第64頁）；另證人辛○ ○於偵查中證述：我當時在洗澡，電話是我男朋友（章騰禓 ）接的，嗣後我有聽見被告乙○○在公寓門口叫我的名字等 語（偵卷第43至44頁），核與被告乙○○供稱：其原與辛○ ○為男女朋友，因與辛○○之新男友章騰禓於電話中發生口 角，才打電話連絡被告甲○○，與被告甲○○、庚○○前後 到達上開辛○○住處，欲與章騰禓理論等情相符（偵卷第72 頁、院一卷第14頁）。足見本件衝突起因於被告乙○○與章 騰禓於電話中發生爭執，被告乙○○即連絡被告甲○○、庚 ○○至上開辛○○住處，欲找章騰禓理論，應堪認定。故被 告3 人至上開辛○○住處所欲找尋之對象，係章騰禓，而非 告訴人，且其爭端僅係電話中偶然之口角，並無長期積怨， 且被告3 人與告訴人間素不相識，亦無怨隙，此經告訴人於 偵查中證述在卷（偵卷第36頁），則被告3 人對於案發時意 外出現之陌生人即告訴人，是否即有取其性命之犯意，實非 無疑。
(二)被告3 人於97年5 月8 日21時20分許至上開辛○○住處門口 ，嗣戊○○及告訴人欲前往上開辛○○住處拜訪章騰禓，一 同搭乘公寓電梯至5 樓，當告訴人出電梯口時，被告庚○○ 即持物毆打告訴人頭部，致告訴人受有頭部外傷併腦震盪、 頭皮撕裂傷約10公分傷害，告訴人即沿公寓樓梯往樓下逃跑 等情，為被告3 人所不爭，且經證人即告訴人、戊○○、章 騰禓、辛○○於偵查及本院中證述明確，並有長庚紀念醫院 診斷證明書、病歷（警一卷第50頁、偵卷第119 頁、院二卷
第159 頁）附卷可參，此部分事實應堪認定。(三)就被告庚○○持以攻擊告訴人之器物，究係刀械或木棍一節 ，證人戊○○於本院證述：我與告訴人出電梯口，看到被告 庚○○拿木棒往己○○的頭部敲下去，我確定往己○○敲下 去的是一根木棍，就像常人看到木棍和鐵就可以輕易分辨等 語（院二卷第49、52頁），又證述：告訴人跑下樓時，被告 等人馬上追告訴人，當我搭電梯至一樓時，看見被告乙○○ 在一樓外，其餘二位被告甲○○、庚○○過一陣子才從巷子 那邊慢慢走回來，當時我看見被告庚○○拿木棍走回來，在 我目睹事發過程中，並無看見有人持刀或現場留有刀械等語 （院二卷第55、57、58頁），且被告3 人自偵查至本院均一 致供稱被告庚○○持以攻擊告訴人者係木質之角材，參以發 案之5 樓電梯口走道有鐵欄桿相隔，空間非大，有證人戊○ ○於本院當庭所繪製之現場圖附卷可參（院二卷第86頁）， 當告訴人遭被告等人攻擊時，證人戊○○已出電梯，可見證 人戊○○係在近距離內看見告訴人遭攻擊，對於被告庚○○ 持以攻擊告訴人之物應不致誤認，且其與本案被告及告訴人 並無利害關係，其所為被告庚○○係持木棍攻擊告訴人之證 述應屬可信。又告訴人長庚紀念醫院急診病歷之理學檢查欄 中第3 、4 項分別記載：「knief cutting 」、「headlace ration wound」，於診斷欄記載：「cutting injury」（偵 卷第119 頁），而證人即告訴人送醫時加以診治之長庚紀念 醫院醫師方鵬翔於本院證述：關於「knief cutting 」之記 載，係詢問告訴人之回答，關於英文字「laceration wound 」，大概外傷的傷口都可以用這個英文字來概括，至於「cu tting injury」之意思是比較整齊之切面，是醫師最後對傷 口之診斷，雖告訴人主訴其傷口係刀傷，但我無法判斷等語 （院二卷第182 、183 、186 頁）；另長庚紀念醫院97年12 月19日函覆本院亦表示：告訴人病歷中，所謂「kniefcutti ng」係由告訴人所自述（院二卷第226 頁），並於97 年11 月18日函表示：告訴人頭皮傷口原因無法判斷等語（院二卷 第157 頁）。足認告訴人長庚紀念醫院急診病歷中記載：「 knief cutting 」僅係告訴人之主訴，非醫師所為之判斷， 至於記載「head laceration wound 」及「cutting injury 」均對於傷口情形之描述，並不能肯定造成傷口之原因，亦 不能排除為木質角材所造成之可能，且被告等所辯稱之角材 ，其四端為尖角，遭該尖角攻擊應可造成之整齊切面之傷口 ，與告訴人所受頭部之傷勢，亦無矛盾之處。告訴人雖於本 院證述：被告庚○○持類似軍刀之刀械砍傷其頭部，惟復證 述：我當時被拉出電梯，左右邊各有一個人，我左手邊是被
告庚○○，手拿木棍，我被拉出電梯後，又從樓梯口那邊出 來一個人，持一把軍刀，那時被告庚○○在我的正面，我不 知道庚○○是伸哪一隻手，但我有看到他有向從樓梯跑上來 的人拿該把刀械，當頭就被揮了一刀（院二卷第31、37、38 頁）。告訴人先稱被告庚○○持類似軍刀之刀械，復稱被告 庚○○先持木棍後轉持刀械，前後已有不一，且被告3 人若 有意於5 樓電梯口攻擊搭乘電梯上樓之告訴人，應可集中於 電梯口處等待，無須停留於距電梯有段距離之樓梯口處，告 訴人稱當時被告3 人中有一人持軍刀自樓梯口處而來，亦屬 可疑，又依告訴人所述，當時被告庚○○手中已持有木棍， 應可直接以木棍攻擊，無再另由他人手中換取軍刀之必要， 況告訴人於本院復證述：「（問：當時你可否分辨有幾人動 手打你？）因為很暗，我分不清楚。而且我近視600 多度， 當時眼鏡已經掉了。」（院二卷第32頁），足見告訴人有近 視，且光線非十分明亮，當時眼鏡又掉落，則其所述遭刀械 攻擊，不無誤認之虞，又本案並無獲告訴人所指之刀械，則 被告庚○○持以攻擊告訴人之器物係木棍（角材），應可認 定。
(四)按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手 時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命 部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參 考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是 否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位 、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之 關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重 ，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予 以研析，殊不能僅以口頭之詞語，遽認其必有殺人之犯意。 經查：
１、告訴人於本院證述：其至電梯口時即遭被告等人拉出電梯而 被包圍等語（院二卷第31頁），且案發之電梯口走道，其空 間非大，有上開證人戊○○所繪製之現場圖附卷可參（院二 卷第86頁），而告訴人所受傷勢為頭部外傷併腦震盪、頭皮 撕裂傷約10公分傷害，有上開告訴人長庚紀念醫院診斷證明 書附卷可憑，可見告訴人頭部遭器物攻擊之傷處僅有一處， 是被告庚○○持木棍攻擊告訴人僅有一下，若被告3 人有殺 人犯意，並將告訴人包圍於空間非大之電梯口走道，手持木 棍之被告庚○○，應可持續以木棍攻擊告訴人之致命部位， 告訴人所受傷勢將不止於一處。
２、又告訴人於本院證述：我下樓時有人在後面追我，從出公寓 一樓至躲藏社區途中，並聽見他們喊說「給他死」等語（院
二卷第32、45頁），核與證人戊○○、章騰禓於本院證述大 致相符（院二卷第55、57、58、62、66頁），可見被告3 人 於告訴人逃下樓梯時，有追逐告訴人，並以臺語喊「給他死 」。惟告訴人復證述：我從5 樓下樓梯途中，因自己緊張有 摔倒，左腳腳踝因而骨折等語（院二卷第42頁），且告訴人 於95年5 月8 日就診時確有雙側下肢多處挫傷及左足舟狀骨 鎖性骨折，有長庚紀念醫院97年11月18 日 函附卷可參（院 二卷第157 頁），又告訴人從5 樓之樓梯逃離現場而跑至社 區○○○○段逃離之過程中，告訴人沒有再遭到木棍或刀械 攻擊，業經告訴人於本院證述在卷（院二卷第44頁），證人 戊○○於本院證述：在告訴人從5 樓樓梯下樓時，我坐電梯 下到1 樓步出大門時，被告乙○○就走到我這邊等語（院二 卷第51、58頁），可見被告乙○○至1 樓後，即未再追逐告 訴人；又證人即告訴人躲藏處屋主癸○○於本院證述：從告 訴人跑到我家門口至告訴人送醫之期間，我有探頭看有沒有 人追他，但沒有看到有人追趕，也沒有聽聞有追趕之聲音等 語（院二卷第191 頁）；證人史天豪於偵查中亦證述：97年 5 月8 日晚上9 時20分許，我看到告訴人衝進八德二路221 巷25號我們社區，當時我沒有看到告訴人被人追等語（偵卷 第121 頁），可見告訴人於下樓途中因摔倒致雙側下肢多處 挫傷及左足骨折，在腳部受傷之情形下，衡情告訴人必無法 快速奔跑，若被告3 人有殺人犯意，應可輕易追上告訴人並 加以攻擊，惟被告3 人在告訴人跑離5 樓電梯口後，即無再 以木棍攻擊告訴人，而被告乙○○至1 樓後，未再追告訴人 ，且在告訴人逃至證人癸○○、史天豪之社區前，被告甲○ ○、庚○○已無再追逐告訴人，若被告3 人有殺人犯意，應 會持續追趕告訴人並予加害，足認被告等人雖有追逐告訴人 並以臺語喊「給他死」，但並無持續追趕告訴人，且無實際 之加害舉動。
３、基上，被告庚○○雖有以器物攻擊告訴人，惟該器物為木棍 而非刀械，且其攻擊僅有一下即停止，並無持續攻擊，而告 訴人於入院急診時所受頭部傷勢，須後續觀察，未肯定有急 迫之生命危險，經證人即急診醫師方鵬祥於本院證述在卷（ 院二卷第185 頁），雖被告3 人在告訴人由5 樓樓梯逃走時 ，有從樓梯追告訴人，並喊「給他死」，但在追逐過程中被 告3 人未再有實際攻擊告訴人之舉動，且被告乙○○於追到 1 樓時即停止追逐，被告甲○○、庚○○於告訴人逃至證人 癸○○、史天豪社區前亦停止追逐，若被告3 人有殺人犯意 ，應可3 人同時持續追打告訴人，且可輕易追上腳部受傷骨 折之告訴人，並加以攻擊，甚於告訴人躲藏於證人癸○○、
史天豪社區時，仍可追蹤並予攻擊，參以本案糾紛之起因， 在於被告乙○○與章騰禓之口角，而非在告訴人，且告訴人 與被告3 人間素不相識，亦無怨隙，已如上述，故被告庚○ ○雖有以木棍攻擊告訴人頭部，且被告3 人有追告訴人並喊 「給他死」，惟尚難憑以其單一之攻擊及口頭之詞語，遽認 被告3 人有殺人之犯意。又以木棍攻擊人之身體，將致人受 傷之結果，應為被告庚○○所明知，其仍持木棍（角材）打 告訴人頭部一下，應可認其有傷害之故意。
(五)被告乙○○與章騰禓發生口角糾紛後，欲找章騰禓理論，即 邀集被告甲○○到場協助，而被告甲○○即邀集被告庚○○ 一同到辛○○上開住處以處理其與章騰禓之口角糾紛；被告 庚○○雖辯稱其持以攻擊告訴人之木棍（角材）係在辛○○ 上開住處5 樓樓梯間所拾得，惟角材為建築裝璜所用之材料 ，而上開樓梯間並非工地，應無法輕易拾得角材，故被告庚 ○○持以攻擊告訴人之木棍（角材），應為自行攜至現場， 而非於樓梯間所拾得，被告庚○○既攜木棍（角材）至現場 ，於告訴人搭乘電梯上5 樓時，被告3 人同時在電梯口，於 被告庚○○持器物攻擊告訴人時，被告乙○○、甲○○亦在 包圍告訴人身旁，對於被告庚○○之攻擊行為，均未加以阻 止，於告訴人受傷由5 樓樓梯口逃向1 樓時，被告3 人同時 在後追趕告訴人至1 樓，足認就傷害告訴人之行為，被告乙 ○○、甲○○、庚○○間應有犯意之聯絡。惟依公訴人所舉 之證據，尚難認定被告3 人有殺人之犯意，此外，本院復查 無其他積極證據足資認定被告3 人有殺人犯意，是核被告3 人所為，係犯刑法第277 條第1 項前段之普通傷害罪。公訴 意旨認被告3 人所為係犯同法第271 條第2 項、第1 項之殺 人未遂罪嫌，容有誤會。
三、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第238 條第1 項及第303 條第3 款分別定有明文。查本件 被告經檢察官提起公訴，認被告3 人均係犯刑法第271 條第 2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，惟本院認被告3 人所為，均 係犯同法第277 條第1 項之普通傷害罪，業如上述，是檢察 官認被告3 人所為係犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未 遂罪嫌，容有誤會，而普通傷害罪依刑法第287 條前段規定 ，須告訴乃論，今告訴人於本院審理中業已與被告3 人和解 並取得全部和解金額新臺幣（下同）30萬元而具狀撤回本件 告訴，經告訴代理人於本院陳述明確（院三卷第42頁），並 有刑事撤回告訴狀及和解書附卷可參（院二卷第229 、230 頁），揆諸上開法條規定及說明，此部分自應由本院諭知不
受理之判決。
肆、被訴強盜、竊盜無罪部分
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條 第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂 認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確 信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。
二、被訴強盜無罪部分
(一)公訴意旨認被告乙○○、甲○○、庚○○涉犯刑法第328 條 第1 項之強盜罪，係以被告3 人於97年5 月8 日21時20分許 告訴人逃出上開辛○○上開住處公寓後，在高雄縣鳳山市○ ○街10巷14號公寓門口追上並強拉告訴人左手，致告訴人跌 倒而不能抗拒，強行取走其西裝外套（內有汽車鑰匙1 串、 手機1 支、若干現金）得手，並告訴人、證人章騰禓及史天 豪之證述為其主要論據。訊據被告乙○○、甲○○、庚○○ 均堅詞否認有何強盜犯行，均辯稱：無強盜告訴人之西裝或 其他財物。
(二)經查：
１、證人戊○○於本院證述：當告訴人自樓梯逃走後，我搭電梯 至一樓時，看見被告乙○○在一樓外，其餘二位被告甲○○ 、庚○○過一陣子才從巷子那邊慢慢走回來，當時我看見被 告庚○○拿木棍走回來等語（院二卷第55、57、58頁），足 見當被告甲○○、庚○○從追逐告訴人後返回時，手中並無 拿取告訴人之西裝。又告訴人於本院證述：因為當時（即告 訴人案發時從上開辛○○住處逃到證人癸○○、史天豪社區 躲藏且報警後，經送往長庚紀念醫院時）醫院需要身分證、 健保卡，我有請員警、章騰禓回去現場或逃離之路線找我的 西裝等語（院二卷43頁）；證人章騰禓亦證述：告訴人於報 警後在送往醫院之車上時，有與我連絡電話，電話中告訴人 說他要去醫院，身上之皮包和鑰匙不見了，叫我下樓去找， 找到時請我拿去醫院給他等語（院二卷第63頁）；證人史天
豪於偵查中證述：97年5 月8 日晚上9 時20分許，我看到告 訴人衝進八德二路221 巷25號我們社區，告訴人要求我幫他 到巷口拿西裝外套等語（偵卷第121 頁），可見告訴人於發 案時分別要求證人史天豪、章騰禓代為找回西裝、鑰匙等物 ，若被告3 人確有強盜告訴人之西裝及其內之鑰匙等財物， 則該西裝等物業遭被告等人取走，告訴人應不會請證人史天 豪、章騰禓代為找回。由告訴人並無向證人史天豪、章騰禓 提及遭人強盜且請代為找回西裝、鑰匙等物，則被告3 人有 無強盜告訴人之西裝及其內之鑰匙等財物，即非無疑。２、又告訴人於本院受檢察官詰問時先證述：我的西裝被被告強 行脫下，當時被告在我的側身等語（院二卷第33頁）；交互 詰問後經本院訊問時則證述：西裝是我跌倒躺在地上時，遭 人強脫下來等語（院二卷第46頁），則告訴人之西裝，係告 訴人站立而由被告在其側身處脫下，或係告訴人倒躺在地上 時被脫下，告訴人所述前後已有不一。且告訴人復證述：我 不能分辨是被告中何人強行脫下我的西裝（院二卷第33頁） ，若有人強脫告訴人之西裝，其必接近告訴人身體，在此近 距離下，告訴人應可看清何人脫其西裝，惟告訴人竟表示不 能分辨何人，則其所述遭人強盜西裝及其內財物，是否屬實 不無可疑。
３、告訴人雖於本院證述其西裝係以美金2600元所購得名牌西裝 ，距案發時穿著期間約3 個月至半年間（院二卷第43頁）， 惟西裝服飾係針對個人體型身材之特性，並非任何人均合於 穿用，且變價不易，除少數極為珍貴者外，少有對西裝加以 強盜者，衡情被告3 人應無強盜告訴人西裝之不法所有意圖 。又告訴人證述：案發時西裝內有0000000000號行動電話等 語，惟此僅有告訴人之唯一指述，案發當時告訴人西裝內是 否確有0000000000號行動電話，已非無疑，又告訴人證述其 於同年月10日就上開0000000000號行動電話掛失停用等語， 雖依遠傳電信股份有限公司97年9 月10日函（院二卷第111 至120 頁），上開門號行動電話在案發後掛失前之97年5 月 9 日18時26分36秒、20時36分50秒、10日11時44分46秒分別 撥出電話給0000000000號、0000000000號、0000000000號行 動電話，惟證人即於案發後開車接被告乙○○離開現場之丙 ○○於本院證述：我於案發後有駕車至現場載送被告乙○○ 離開，在車上被告乙○○並無交付行動電話給我等語（院二 卷第75頁），可見被告乙○○於離開現場時並無持有上開 0000000000號行動電話，又經證人即持用0000000000號行動 電話之丑○○及持用0000000000號行動電話之子○○於本院 均證述：不認識被告3 人或證人丙○○、持用0000000000號
行動電話之壬○○，被告3 人與其家人或子女亦無朋友或同 學關係，證人丑○○與子○○間彼此亦不認識，且因時間久 遠，對於97年5 月9 日20時36分50秒、10日11 時44 分46秒 究係何人以0000000000號行動電話撥入其所使用之上開行動 電話，已無法查知，且其行動電話內於97年5 月9 日、10日 相關通話紀錄現已不存在等語（院三卷第5 、6 、10、11、 12、14 頁） ；且被告3 人於案發後不久即至警局接受調查 ，並於97年5 月9 日3 時45分起依序製作警詢筆錄，有被告 3 人警詢筆錄在卷可參（警一卷第8 、14、22頁），其後並 經隨案移送高雄地方法院檢察署，經檢察官向本院聲請羈押 獲准，經本院職權調取本院97年度聲羈字第563 號卷核閱屬 實，有羈押聲請書及押票附卷可考，可見被告3 人於案發後 幾小時內已至警局，其後人身自由即遭依法拘束，案發時已 近深夜，一般商店多已休息，被告3 人應無法於此短時間內 將行動電話加以變價，是依卷內資料尚難認定於案發後使用 0000000000號行動電話之人為被告3 人或由被告3 人所交付 該行動電話之人，況行動電話可輕易取得，價值不高，難認 被告3 人有強盜告訴人行動電話之動機。又告訴人雖稱其西 裝內有若干現金，惟就其確切之金額，告訴人未能確定，檢 察官亦未能認定，且除告訴人之唯一指述外，無其他證據可 憑，故告訴人之西裝內是否有若干現金，尚難認定。另告訴 人之汽車鑰匙，其固可開啟汽車，但鑰匙本身並無獨立之交 易價值，難認被告3 人有強盜告訴人汽車鑰匙之動機，又被 告庚○○於案發時雖持有告訴人汽車鑰匙，惟告訴人於逃跑 途中曾經跌倒，經告訴人於本院證述在卷（院二卷第46頁） ，則告訴人汽車鑰匙於告訴人逃跑過程因身體盪動或跌倒時 而掉落於地面，並非不可能，且告訴人尚請證人章騰禓代為 至路上找回鑰匙，已如上述，益明告訴人汽車鑰匙應係掉落 地面，故被告庚○○辯稱該汽車鑰匙係於地上所拾得，尚非 無據，又被告庚○○於現場即主動將汽車鑰匙交與證人戊○ ○，經證人戊○○於本院證述在卷（院二卷第52、54頁）， 益明被告等人對於汽車鑰匙並無不法所有之意圖，不可僅以 被告庚○○持有汽車鑰匙即為不利於被告3 人之認定。此外 被告3 人於案發後數小時內即到警局，警方於被告3 人身上 並無查獲相關贓物，而警方未即時搜查被告3 人之住處、本 案現場或告訴人逃跑路線之沿途，致未能查扣西裝或其他財 物，此乃警方蒐證不力所致，尚難以告訴人陳述其西裝等物 未尋回，即為不利於被告之認定。
三、被訴竊盜無罪部分
(一)公訴意旨認被告3 人涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌，
係以被告乙○○指示被告甲○○、庚○○持前開汽車鑰匙， 開啟告訴人停放於公寓前停車場之自用小客車車門後進入行 竊，竊得公事包1 只（內有身分證件、公司大小章、簽收單 、手機2 支、現金等物），並以告訴人及證人戊○○於偵查 中證述為其主要論據。訊據被告庚○○坦承持有告訴人上開 自小客車之鑰匙，並開啟車門，惟被告乙○○、甲○○、庚 ○○均否認有何竊盜犯行，被告乙○○辯稱：其並無指示被 告甲○○、庚○○翻找告訴人汽車；被告甲○○辯稱：其並 無至車內竊取財物；被告庚○○辯稱：其開啟車門係為找告 訴人所帶之兇器，並無竊盜之意思。
(二)經查：
１、證人戊○○於偵查中證述：我看到被告甲○○、庚○○在翻 告訴人車內，沒有實際拿走車上何財物等語（偵卷第38頁） ；於本院中證述：當告訴人被攻擊從5 樓樓梯逃走，我搭電 梯到1 樓時，被告乙○○即走向我，不久被告甲○○、庚○ ○從巷口走回來，被告甲○○、庚○○就去告訴人汽車打開 車門入內翻找，被告乙○○站在我身旁要求我打電話給辛○ ○，被告庚○○於翻找告訴人車子後，將汽車鑰匙丟給我， 當時被告庚○○只有拿木棍，並無拿其他東西（院二卷第51 、52、54、57、58頁），可見被告乙○○並無翻找告訴人之 汽車，且翻找汽車之被告甲○○、庚○○並無拿取告訴人車 內之物品。
２、又證人戊○○於偵查中證述：我於案發時與告訴人出電梯口 ，被告3 人說「現在是怎樣，還撂人來」，被告3 人即開始 打告訴人等語（偵卷第38頁）；於本院證述：我當時先搭電 梯至5 樓，看見被告3 人在辛○○住處口門，後章騰禓打電 話給我說他另有朋友到場，要我下樓帶他上去，我搭電梯下 到一樓，看見告訴人，就和告訴人一起搭電梯至5 樓等語（ 院二卷第48頁），由證人戊○○第一次搭電梯至5 樓時，見 被告3 人於辛○○住處門口叫門，而辛○○並未開門，於客 觀上足致戊○○認知現場應有糾紛，於戊○○第二次搭電梯 上5 樓時，已多增加一位男性之告訴人，被告3 人見戊○○ 明知現場有糾紛而仍帶告訴人到場，而認告訴人係章騰禓所 找來至現場助勢之人，並懷疑告訴人於車上置有攻擊性武器 ，尚屬合理。故被告庚○○辯稱開車門欲找告訴人藏於車內 之兇器，以確認告訴人為章騰禓所找來之打手，並無竊盜意 圖，尚非全然無據。
３、又告訴人於偵查中證述：公事包我不記得是放在現場或放在 車上（偵卷第36頁）；證人章騰禓於本院證述：告訴人於報 警後在巡邏車上時，有與我連絡電話，電話中告訴人說他有
背包包及穿西裝，要我去找他的西裝、包包及鑰匙等語（院 二卷第64、65 頁） ，可見告訴人對於其公事包有無置於汽 車內，記憶已有不清，且依證人章騰禓之證述，可見該公事 包應經告訴人背下車而非在告訴人汽車內，則被告3 人有無 在告訴人車內竊取其公事包，實堪置疑。
４、另告訴人於本院證述：有新臺幣（下同）九萬多元放置於其 汽車內副駕駛座之椅面上（院二卷第36頁），並提出萬國精 品股份有限公司2 紙合計9 萬8000元之估價單為憑（院二卷 第234 、235 頁），惟告訴人復證述：現金是放在副駕駛座 的椅面上，本來我不確定裡面有多少錢，但事後我去回想當 天的行程所收到的貨款，統計97年5 月8 日日當天共收了15 萬4000元，但中間有把5 萬6000元那筆交回公司，所以車子 裡面應該有九萬多元，不足9 萬8000元部分，可能我中途有 用以支付吃飯或是買煙的費用等語（院二卷第36頁）。然汽 車副駕駛座之椅面上，自車外輕易可見，極易招引竊盜，且 告訴人駕車到上開辛○○住處停車場時，並無急迫下車之情 ，有充裕時間將現金攜帶在身，或適當藏放，故告訴人稱將 九萬多元之現金置於汽車副駕駛座之椅面上，已違於常情， 且自告訴人自稱收取款項後至駕車到上開辛○○住處中間， 尚有回其公司交回款項及消費購物，可見告訴人從收得款項 至案發間，有相當之時間，告訴人應有機會將現金九萬多元 適當存放，而無於身上留放近10萬元大筆現金之必要，是案 發時告訴人車內是否確有九萬多元之現金，亦堪置疑。又關 於告訴人擔任負責人之公司大小章及簽收單，均為該公司業 務所用，對被告3 人並無價值，亦無從變價，且事後亦無上 開公司大小章或簽收單遭人冒用之情形，另關於行動電話2 支部分，告訴人於本院亦證述於車內遺失之行動電話至少有 1 支，最多有2 支，因該行動電話大部分是比較廉價的，是 我用來撥打國外客戶在用的，因為比較少用，所以不是很在 意有幾支（院二卷第44、35頁），可見告訴人對於車內不見 之行動電話有幾支亦不確定，且屬廉價之行動電話，而告訴 人除就上開0000000000號行動電話加以掛失停用外，並無掛 失其他行動電話，此經台灣大哥大股份有限公司97年8 月22 日函、泛亞電信股份有限公司97年8 月22日函、威寶電信股 份有限公司傳真資料在卷可參（院一卷第85、87、91頁）， 故被告3 人有無竊取告訴人車內之公司大小章、簽收單及行 動電話2 支，實有可疑。告訴人雖主張其身分證於案發後曾 申請補發，並提出其身分證影本為憑，惟告訴人之身分證件 專屬個人使用，對於被告3 人並無價值，且本案查無被告3 人有使用告訴人身分證件之情形，故被告3 人應無竊取告訴
人之身分證件之動機。況告訴人當時有自辛○○上開5 樓住 處逃跑至證人癸○○門口之移動情形，則告訴人之上開身分 證件、公司大小章、簽收單、手機2 支，亦可能於下車時帶 在身上，並於逃跑途中掉落，故上開身分證件、公司大小章 、簽收單、手機2 支遺失之原因，未必為被告3 人所取走， 尚難以上開物品未尋回或告訴人有補辦證件之情形，即為不 利於被告之認定。況被告乙○○於案發後因接獲章騰禓於電 話表示好好談本件糾紛，而回到現場，即遭警帶回警局，而 被告甲○○係於接獲警察之電話即至警局，另被告庚○○係 接到被告乙○○之電話通知，即自行到警局接受調查，此經 被告乙○○、甲○○、庚○○於本院分別供述明確（院三卷 第43、46頁），若被告3 人有竊取告訴人之財物，理應極於 躲避警方之查緝，不致於接獲電話後即自動回到現場或至警 局到案。
５、又證人戊○○於本院證述：被告庚○○、甲○○於將告訴人 車子翻找後，被告庚○○將鑰匙丟給我等語（院二卷第51、 52、54頁），可見被告並無使用鑰匙開走告訴人之汽車，而 告訴人汽車係屬跑車，有該汽車照車附卷可參（警二卷第13 頁），其價值應屬非低，若被告3 人有竊盜意圖，應可以鑰 匙竊走告訴人汽車，而無捨高價值之汽車而僅取身分證件、
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