臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度簡上字第953號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
甲○○
上列上訴人即被告等因賭博案件，不服本院民國97年8 月26日96
年度簡字第7541號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案
號：96年度偵字第26688 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案新臺幣貳仟伍佰元、天九牌叁拾貳張、十二生肖牌貳佰叁拾玖張、骰子拾玖顆，均沒收。甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案新臺幣貳仟伍佰元、天九牌叁拾貳張、十二生肖牌貳佰叁拾玖張、骰子拾玖顆，均沒收。 事 實
一、甲○○於民國94年間因賭博案件，經本院以94年度簡字第33 35號判處有期徒刑3 月確定，於95年3 月14日易科罰金執行 完畢。詎丁○○、甲○○共同基於意圖營利，提供場所聚眾 賭博之犯意聯絡，自96年8 月2 日起，由丁○○提供其承租 位於高雄市○○區○○街29號之房屋，作為公眾得出入之賭 博場所，並以天九牌、骰子及十二生肖牌作為賭具，提供不 特定之人在上開場所賭博財物之用，且向天九牌每賭玩2次 之莊家收取新臺幣（下同）500 元及向十二生肖牌贏錢之賭 客收取每付牌30元至100 元（聲請簡易判決處刑書誤載為50 元）之抽頭金，並負責在門口把風及開門之工作；甲○○則 負責邀聚、導引或載送賭客至上開租屋處賭博。其賭博方式 係以天九牌及骰子為賭具，由賭客4 人各持2 張牌，其中1 人為莊家，以1 比1 之比率，與其餘3 家持牌之賭客互比點 數大小對賭輸贏；另十二生肖牌由頭家拿10張牌，其他各家 均拿9 張牌，頭家先出牌，有人成對就先吃牌，手上的紙牌 完成5 對為胡牌，胡牌者可得輸家每人30元。嗣於96年9 月 12日12時10分許，為警當場查獲賭客乙○○、蔡玉材、戊○ ○、黃玉英、羅麗昭、姚林梅霞、龔金美、何宜錦、許素玉 、鄭甘、曾美妹、曾梅栢、陳麗枝、陳仙女、陳瓊端、猶何 美華、周素娥、林郭美英、陳富雄等19人（下稱乙○○等19 人）以上開方式在場聚賭，並當場扣得在賭檯上之賭資2500 元及賭具天九牌32張、十二生肖牌239 張、骰子19顆。二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查並聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力
(一)證人陳武治、乙○○、羅麗昭於偵查中以證人身分所為之證 述，被告丁○○、甲○○並未提及檢察官在偵查時有何不法 取供之情形，且未釋明上開供述有顯不可信之情況，從而證 人陳武治、乙○○、羅麗昭於偵查中所為之證述，依刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得為證據。(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 亦定有明文。證人陳武治、乙○○、蔡玉材、羅麗昭、戊○ ○、黃玉英、姚林梅霞、龔金美、何宜錦、許素玉、鄭甘、 曾美妹、曾梅栢、陳麗枝、陳仙女、陳瓊端、猶何美華、周 素娥、林郭美英、陳富雄於警詢中之陳述、房屋租賃契約書 、高雄市政府警察局督察室維新小組扣押筆錄、扣押物品目 錄表，固係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳 聞證據，惟檢察官、被告丁○○、甲○○均於本院審判期日 同意可作為證據使用（簡上卷第22、44頁），依刑事訴訟法 第159 條之5 第1 項之規定，本院審酌該證據作成之情況， 認為適當，應得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據上訴人即被告丁○○固坦承伊承租上開處所，供不特定 人以十二生肖牌賭博，惟上訴人即被告丁○○、甲○○均矢 口否認有何賭博之犯行，被告丁○○辯稱：伊並無向賭客收 取抽頭金，且扣案之天九牌非伊所提供；被告甲○○則辯稱 ：伊係賭客，並非賭場工作人員。經查：
(一)被告丁○○自96年8 月2 日起承租位於高雄市○○區○○街 29 號 之房屋，提供作為公眾得出入之賭博場所，且負責在 門口把風及開門，並以十二生肖牌作為賭具，提供不特定之 人在上開場所賭博財物，其賭博方式為由頭家拿10張牌，其 他各家均拿9 張牌，頭家先出牌，有人成對就先吃牌，手上 的紙牌完成5 對為胡牌，胡牌者可得輸家每人30元等情，經 被告丁○○坦承不諱（警卷第2 頁、簡上卷第22、114 、11 5 頁），並經證人即上開高雄市○○區○○街29號之房屋出 租人陳武治、賭客乙○○、羅麗昭於警詢及偵查中、賭客黃 玉英、姚林梅霞、龔金美、何宜錦、許素玉、鄭甘、曾美妹 、曾梅栢、陳麗枝、陳仙女、陳瓊端、猶何美華、周素娥、 林郭美英於警詢中、戊○○於本院審理中分別證述明確，且 有房屋租賃契約書、高雄市政府警察局督察室維新小組扣押
筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片20張附卷可憑（警卷 第193 、182 至191 頁），此部分事實應堪認定。(二)被告丁○○於警詢中承認本案賭具天九紙牌為其所提供與賭 客賭博（警卷第2 頁），核與證人即賭客蔡玉材於警詢中證 述：我於96年9 月12日約10時30分許至賭場門外，由被告丁 ○○開門進入該賭場，該賭場以天九紙牌賭博，方式是由4 人持牌，1 人當莊家，與另外3 家各持4 張紙牌，每家分前 後各2 支與莊家比點數大小論輸贏，其餘賭客在旁押注莊家 以外3 家，每次押注100 元至1000元不等；如點數比莊家小 ，所押注的錢則被莊家贏走，如點數比莊家大，莊家則以1 ：1 比例賠給賭客，如押500 元賠500 元，以此類推（警卷 第20頁）；戊○○證述：警方於96年9 月12日12時10分許取 締賭博時，我剛進賭場不久，看到現場賭客約二十餘人擠在 2 樓後方房間賭玩天九紙牌（警卷第23頁）；周素娥證述： 我於96年9 月12日12時10分警方查獲前剛賭完老鼠牌（即十 二生肖牌），因其中有人要換玩天九牌，我不會玩就站在旁 邊看，過不久警方就進入查緝等語（警卷第105 頁）；陳富 雄證述：我於96年9 月12日12時10分警方查獲時有在場參與 賭博（即天九牌），我每次押注100 元，先由莊家擲骰子， 以點數計算後由4 人分四方持牌以點數計算輸贏等語（警卷 第111 、112 頁）等語相符，且本案於現場扣得已開封之天 九紙牌32張，有前開扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場蒐證 照相附卷可憑，而賭客羅麗昭、龔金美、曾梅栢、陳仙女於 警詢中均證述現場查扣之天九紙牌為被告丁○○所有等語明 確（警卷第61、67、89、95頁）。被告丁○○於本院審理中 雖改稱天九紙牌非其所提供云云，惟其所述前後已有不一， 且本案賭博場所為被告丁○○所承租並供作聚眾賭博之用， 已如上述，衡情本案賭博場所內之賭具應為被告丁○○所提 供，否則何以供人賭博，故被告丁○○辯稱其未提供天九紙 牌，應屬事後卸責之詞而非可採，被告丁○○於本案賭博場 所提供天九牌為賭具，由不特定之人在上開場所賭博財物， 應堪認定。
(三)證人即查獲本案之警員施泳傑於本院證述：96年9 月12日查 獲本案前我們到達現場，有在現場先行觀察，我們在該處巡 繞時，有看到在庭被告甲○○，因為他先前有賭博前科，且 被我們查獲，所以認出他，當時他騎著車號OMV-397 號機車 後面跟著1 台賭客騎的機車，騎到安泰街29號現場，並指引 跟在後面騎機車之賭客進入安泰街29號，被告甲○○騎機車 帶賭客進去有2 次，該2 次所帶賭客不同，第一次是一位男 性，第二次是一位女性，我確定騎車號OMV-397 號機車者為
被告甲○○，並無將乙○○或其他人誤認為甲○○等語（簡 上卷第48、51、52）；證人戊○○於警詢中證述：96年9 月 12日上午9 時許，朋友「阿西」打電話告知楠梓旗楠路「黑 沙糖挫冰店」附近有賭場可以賭博，我和太太及太太友人等 三人隨即開車從屏東住處出發，同日11時許到達楠梓區○○ 街與立民路路口的生鮮超市時，賭場工作人員甲○○在該處 等候並告知我們前往到安泰街29號，該址會有人開門，到達 安泰街29號是由丁○○幫我們開的門等語（警卷第23頁）； 賭客黃玉英證述：甲○○於本案賭場內是從事司機載運賭客 工作（警卷第28頁）；賭客曾美妹證述：被告甲○○都在楠 梓區附近幫忙找賭客去賭場賭博的，我問他哪裡有在賭生肖 牌，他就帶我進入查獲地點賭博，我於96年9 月12日上午11 時左右進入查獲地點賭博等語（警卷第86、87頁），是上開 證人施泳傑等4 人所述互核相符，佐以被告甲○○於本院亦 承認其有騎機車帶證人曾美妹至本案賭場等語（簡上卷第10 6 頁），可見被告甲○○於96年9 月12日確有騎用車號OMV- 397 號機車導引及載送賭客至上開租屋處賭博。證人戊○○ 於本院雖改稱96年9 月12日11時許開車到達楠梓區○○街與 立民路路口的生鮮超市後，沒有人指引伊到本案賭場，而是 有人用電話告訴伊「在昨天那裡」，伊自己步行到本案賭場 云云，惟證人施泳傑於本院證述：戊○○是開賓士車停在生 鮮超市，我們有看到他停車，他在我們查獲後，告訴我們他 是先跟另一名賭客聯絡後，去到生鮮超市等候，就有人會指 引他去賭場，我們就請他指出是由何人指引他去賭場，他也 當場指認是被告甲○○等語（簡上卷第49頁）；而證人戊○ ○於本院亦證述：我在96年9 月12日有前往安泰街29號賭博 ，當天是開自己的賓士車到現場附近，並將賓士車停放在超 市公園附近（簡上卷第97頁），核與證人施泳傑所述證人戊 ○○到達上開生鮮超市之情節相符，因證人戊○○停車地點 與本案賭場間尚有距離，故證人施泳傑證述戊○○在警詢中 表示係經被告甲○○指引至賭場，應合於情理。且證人戊○ ○上開陳述「在昨天那裡」，意指96年9 月12日查獲之日前 ，伊已有到過本案賭場，經訊以第1 次如何到本案賭場，證 人戊○○答稱：是朋友以電話就告訴我超商後直走到盡頭之 前就有人替我開門，是在庭的丁○○替我開門（簡上卷第98 頁），惟本案賭場地點並非靠近巷路之盡頭，係在一長段馬 路之旁，有現場蒐證相片在卷可參（警卷第187 頁），依證 人戊○○所述朋友於電話中所為「超商後直走到盡頭」之指 示，顯與本案賭場之真實位置不合；又證人戊○○於本院證 述伊在96年9 月12日查獲當日在賭場現場確曾指認一位在當
日指引伊到賭場之人，惟當再訊以「依照你剛才回答，你前 往現場之後並沒有任何一個人指示你到賭場所在地，為何你 會向員警指認有一個人曾經指示你到安泰街29號？」時，證 人戊○○答稱：「我也忘記了」，顯見證人戊○○就其於本 院改稱無人指引一節無法自圓其說；況證人戊○○若於96年 9 月12日本案查獲前已到過本案賭場，而知悉賭場位置，應 可直接至賭場，無須再由他人以電話指示「在昨天那裡」， 其上開證述顯違情理，故證人戊○○稱被告甲○○並無指引 伊至本案賭場，應屬迴護被告甲○○之詞而非可採。又證人 即賭客曾美妹證述：被告甲○○都在楠梓區附近幫忙找賭客 去賭場賭博的等語（警卷第86、87頁），而被告甲○○確有 引領多位賭客到本案賭場之情形，經證人即查獲警員施泳傑 及證人戊○○證述如上，且被告甲○○亦坦承證人曾美妹係 由其帶到本案賭場賭博（簡上卷第106 頁），可見被告甲○ ○確有邀聚不特定多數人至本案賭場，並加以導引或載送甚 明，至被告甲○○辯稱自己僅為賭客，被告丁○○稱被告甲 ○○非伊員工，均違於事實，應非可採。
(四)被告丁○○雖辯稱其未向賭客抽頭，惟證人即賭客蔡玉材於 警詢中證述：本案查獲之賭場玩天九牌有抽頭，抽頭只抽當 莊者，當莊者須先給賭場500 元的抽頭金，每副牌32支，共 賭玩2 次等語（警卷第20頁）；賭客羅麗昭、陳仙女、龔金 美、鄭甘均證述：本案賭場玩十二生肖牌有抽頭，抽頭的錢 （30元至100 元）交給被告丁○○（警卷第62、68、77、96 頁）；賭客許素玉、陳瓊端、周素娥、林郭美英均證述：其 至本案賭場會給被告丁○○零用錢或吃紅（警卷第74、99、 106 、109 頁），而被告丁○○亦承認賭客會給50元至100 元吃紅，或為賭客外出購買物品可得購物後所找之餘款，足 見被告丁○○確有向至本案賭場之賭客收取金錢。況被告丁 ○○承租本案賭博處所，每月租金8000元，有房屋租賃契約 書（警卷第193 頁），且依查獲時賭場之現場相片所示，於 現場之床板上無寢具，衣櫃內無衣物，可見被告未居住使用 ，又被告丁○○於賭場有提供茶水、飲料，經證人乙○○、 曾梅栢於警詢中證述在卷（警卷第12、90頁），復由被告甲 ○○在外邀聚賭客至賭場，而提供賭博場所聚眾賭博具有刑 事責任之風險，若非有營利，被告丁○○何有自行負擔每月 8000元租金、茶水、飲料及被告甲○○報酬等費用，並無故 承擔刑責風險之理。故被告丁○○辯稱其未抽頭營利，僅係 吃紅或代賭客外出購物所找之餘款，應屬避重就輕之詞，其 有向天九牌之莊家每賭玩2 次收取500 元及十二生肖牌贏錢 之賭客收取每付牌30元至100 元之抽頭金，應可認定。
(五)被告2 人中由被告丁○○承租上開房屋並提供賭博之用，被 告甲○○負責邀聚不特定之賭客並導引或載送至上開租屋處 賭博，並由被告丁○○向賭客收取金錢，以為營利，顯見被 告丁○○、甲○○就本案犯行有犯意之聯絡。綜上所述，被 告丁○○、甲○○上開辯解，均非可採，本案事證明確，被 告丁○○、甲○○共同意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之 犯行應堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑
一、按意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，其賭場縱設在私人住 宅內，仍應成立刑法第268 條之罪，司法院院解字第3962號 可供參照。查位於高雄市○○區○○街29號之本案賭場，固 為被告丁○○所承租之房屋，惟由查獲時在場之人數多達22 人，其中賭客有19人，人數非少，可知被告丁○○對於上門 之賭客均予開門，任由不特定人隨意進出本案賭場，足見被 告丁○○將上開房屋提供與不特定多數人出入，自屬公眾得 出入之場所。核被告丁○○、甲○○所為，均係犯刑法第26 8 條之意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪。被 告丁○○、甲○○間，就所犯上開二罪，有犯意聯絡與行為 分擔，應論以共同正犯。聲請意旨認被告甲○○所犯係為幫 助犯，容有誤會，應予更正。又被告2 人自96年8 月2 日起 至96年9 月12日經警查獲止，提供賭博場所供不特定之人聚 集賭博，並藉此抽頭牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反 覆、延續之特質，依社會通念，屬具有營業性重複特質之「 集合犯」，應認僅成立一罪。又被告2 人所犯意圖營利供給 賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪間，係基於一意圖營利而提 供場所以聚眾賭博之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動 ，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開二罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖營利 聚眾賭博罪處斷。被告甲○○於94年間因賭博案件，經本院 以94年度簡字第3335號判處有期徒刑3 月確定，於95年3 月 14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附 卷可憑。是被告甲○○受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項 規 定加重其刑。原審以被告丁○○、甲○○有前揭聚眾賭博等 犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審就被告丁 ○○部分向天九牌賭博之莊家收取抽頭金500 元部分漏未認 定，就被告甲○○部分漏未審酌累犯，且漏未認定上開高雄 市○○區○○街29號房屋為公眾得出入之場所，就扣案之賭 資2500元未予宣告沒收，又將未參與本案賭博之謝基隆、楊 鴻、曾信誠等3 人（詳下述），誤認為賭客，容有未當。被
告丁○○、甲○○仍否認犯行而提起上訴，雖無理由，惟原 判決有上述未當之處，應由本院撤銷改判。爰審酌被告丁○ ○、甲○○貪圖不法利益，提供賭博場所及賭具，供他人賭 博輸贏財物，並抽頭以牟利，助長賭博歪風，所為均足以破 壞社會善良風氣，被告丁○○為提供場所之經營者，犯後又 否認其犯行；另被告甲○○有睹博前科經判處有期徒刑3 月 ，仍不知悔改，犯後否認犯行，量刑自不宜從輕等一切具體 情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如主文所示易科 罰金之折算標準。
二、又按犯刑法第21章賭博罪中刑法第266 條第1 項以外之其他 賭博罪，如有供給賭博之場所或聚眾賭博之場所，此項場所 若為公共場所或公眾得出入之場所者，則當場賭博之器具與 在賭檯或兌換籌碼處之財物，得依刑法第266 條第2 項規定 ，不問屬於犯人與否而沒收之（臺灣高等法院暨所屬法院81 年度法律座談會刑事類第6 號審查意見亦同此見解）。查扣 案之賭資2500元、天九牌32張、十二生肖牌239 張、骰子19 顆等物均係在現場賭檯上所查扣之物，有高雄市政府警察局 督察室維新小組現場蒐證照片附卷足憑（警卷第189 頁）， 因被告丁○○、甲○○聚眾賭博，使不特定之賭客可出入本 案賭場，本案賭場應屬公眾得出入之場所，而上開物品分別 為當場賭博之器具或在賭檯查獲之財物，依前開說明，不問 屬於犯人與否，均應依刑法第266 條第2 項之規定沒收之。三、不另為無罪諭知部分
本件聲請簡易判決處刑書就在上開高雄市○○區○○街29號 房屋內賭博之賭客，雖僅概略記載戊○○等人，惟參以其所 引證據中記載「如附表所示之賭客供述」，而依其附表所載 ，除乙○○等19人外，尚有謝基隆、楊鴻、曾信誠等3 人（ 下稱謝基隆等3人） ，可知聲請簡易判決處刑書認定本件在 上址房屋內賭博之賭客包括乙○○等19人及謝基隆等3 人。 惟查，乙○○等19人確在場參與賭博，已如上述外，證人謝 基隆於警詢中證述：伊未參與賭博，本案查獲時僅係陪朋友 即賭客羅麗昭到現場等語（警卷第79 、80 頁）；證人曾信 誠證述：伊未參與賭博，本案查獲時係開車載母親即賭客許 素玉到現場，之後伊在另一房間等待而不在賭博之房間內等 語（警卷第82、83頁）；證人楊鴻於警詢中亦未承認有參與 本案之賭博（警卷第113 至115 頁），而本案亦其他無積極 事證足認謝基隆等3 人確有參與本案賭博，故本案既乏任何 積極證據足證被告2 人有邀聚謝基隆等3 人賭博，就此部分 不得遽以刑法第268 條之罪相繩，本應為無罪之諭知，惟因 檢察官認被告2 人此部分犯行核與上開有罪部分具有集合犯
之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第268 條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第266 條第2 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 6 日 刑事第十三庭 審判長法 官 唐照明
法 官 王俊彥
法 官 楊國煜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 2 月 6 日 書記官 李憶如附錄本判決論罪法條：
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。