臺灣彰化地方法院民事判決 九十一年度簡上字第二五號
上 訴 人 乙○○
被上訴人 甲○○
右當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人不服中華民國九十年十二月十二日本院
北斗簡易庭所為之第一審判決 (九十年度斗簡字第二五四號)，提起上訴，本院判決
如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)鈞院民國 (下同)九十年度執字第六四八九號債權人甲○○與債務人蕭邱秀 杏間請求拆屋交地強制執行事件，就上訴人所有坐落彰化縣社頭鄉○○段第 八六地號土地之建物面積三．一七平方公尺所為之強制執行程序應予撤銷。 (三)第一、 二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與原審判決記載相同者，茲予引用外，並補述略稱： (一)本件上訴人是否得提起第三人異議之訴，主要爭點在於系爭建物是否為上訴 人所有，而系爭建物為未辦保存登記之建物，原為訴外人蕭錦裕出資起造， 嗣出賣於訴外人謝清彬，再由謝清彬經由其父謝永森出賣於上訴人，故系爭 建物雖以上訴人之妻蕭邱秀杏為「納稅義務人」，然納稅義務人不能作為所 有權之依據 (參照最高法院七十二年度台上字第一八一六號判決意旨)，且 被上訴人亦於九十年十二月二十八日提出書狀自認系爭建物之稅籍原為訴外 人蕭錦裕，再變更為謝清彬，嗣後變更為上訴人，上訴人曾於原審聲請通知 訴外人蕭錦裕等三人作證，釐清系爭建物所有權之歸屬，詎原審竟以無通知 必要而未予通知，並為上訴人敗訴之判決，原審判決顯屬違法率斷。 (二)系爭建物之違建部分縱令非屬上訴人所有，惟上訴人亦已取得事實上處分權 ，且違章建築之出賣人於他人主張權利時，應依民法第三百四十九條規定對 買受人負權利瑕疵擔保責任，以排除他人之侵害，故出賣人蕭錦裕、謝清彬 既怠於行使其排除侵害權利，買受人之上訴人自得依民法第二百四十二條規 定主張輾轉代位原始建築人蕭錦裕之所有權，以排除被上訴人就系爭建物所 為之強制執行，最高法院四十七年度台上字第八０八號、七十二年度台上字 第二八一四號等判決意旨、四十六年台上字第四二二號判例意旨、四十八年 台上字第二０九號判例意旨、四十二年十二月二十七日民刑庭總會決議均同 此意旨。另依最高法院八十四年度台上字第一七三０號判決意旨，亦認當事 人對於代位權行使與否意思不明時，事實審法院之審判長有行使闡明權之職 責，鈞院應斟酌上訴人輾轉代位權之行使，不能逕認上訴人就系爭建物無所 有權而遽為上訴人敗訴之判決。
(三)系爭建物占用被上訴人所有之土地為畸零地，僅０．九五坪，不能建造任何
建物，僅能供違規攤販使用，且畸零地是都市計畫之腫瘤，違規攤販是國家 警察取締之對象，司法單位不能讓其繼續存在。又依建築法規定，畸零地若 未合併使用，無法申請建造執照及興建房屋，系爭建物已老舊，安全堪慮， 被上訴人不同意該畸零地與上訴人所有之三十五坪土地合併使用，使上訴人 之土地將白白浪費，上訴人實在無法接受。
三、證據：除援用原審提出之證據方法外，另提出不動產預定買賣契約書影本一件 為證，並聲請訊問證人謝永森、蕭國珍。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，茲予引用外，並補述略稱： (一)上訴人與蕭邱秀杏二人為夫妻，當初買受系爭建物時究以蕭邱秀杏或上訴人 所有之意思買受，外人實難得知，且縱令買受系爭建物時為上訴人出資，但 既以蕭邱秀杏名義登記為納稅義務人，且系爭建物之基地亦登記為蕭邱秀杏 所有，亦可推知上訴人係以蕭邱秀杏取得權利之意思而買受，系爭建物應為 蕭邱秀杏所有無誤。
(二)上訴人主張代位行使權利各節，與本件不同，豈可引用？況上訴人在另案拆 屋交地事件審理時擔任蕭邱秀杏之訴訟代理人，始終未主張代位行使之意思 ，顯然有意捨棄此項權利，又如何代位？
(三)系爭建物為未辦保存登記之建物，上訴人縱為買受人，原始出資起造人即使 讓與，亦因無法辦理所有權移轉登記，買受人僅取得事實上處分權，不能取 得所有權，故上訴人主張系爭建物為其買受，其為所有權人，於法不合。三、證據：除援用原審提出之證據方法外，另提出本院九十年度簡上字第一九三號 民事判決影本一件為證。
丙、本院依職權調閱本院九十年度執字第六四八九號強制執行卷宗及九十年度簡上字 第一九三號民事卷宗。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張門牌號碼彰化縣社頭鄉社頭村長春巷七六號房屋為未 辦保存登記之建物，係上訴人於六十九年一月十二日以新台幣 (下同)一百六十 五萬元向前手謝清彬買受，並以配偶蕭邱秀杏名義登記為納稅義務人，但「納稅 義務人」不能作為認定所有權之依據，且系爭建物因興建時未經測量，致越界建 築占用被上訴人所有坐落彰化縣社頭鄉○○段八六地號土地之一部、面積三．一 七平方公尺之情形，被上訴人據此訴請拆屋交地，經鈞院北斗簡易庭以八十九年 度斗簡字第三四七號民事判決命蕭邱秀杏應拆屋交地，被上訴人復聲請假執行， 再經鈞院以九十年度執字第六四八九號拆屋交地強制執行事件受理在案，惟系爭 建物為上訴人所有，並非蕭邱秀杏所有，爰依強制執行法第十五條規定提起異議 之訴，請求撤銷上開強制執行事件所為之執行程序等情。被上訴人則以系爭建物 坐落之基地即同段八五地號土地登記為蕭邱秀杏所有，系爭建物亦應為蕭邱秀杏 所有，且上訴人在另案拆屋交地事件審理中擔任蕭邱秀杏之訴訟代理人，從未主 張系爭建物為其所有，上訴人事後提起本件異議之訴，其目的僅在阻止強制執行 而已等語置辯。
二、上訴人主張系爭建物為未辦保存登記之房屋，於六十九年一月十二日以一百六十 五萬元向前手謝清彬買受，並以蕭邱秀杏名義登記為納稅義務人，而系爭建物興 建時未經測量，致越界建築占用被上訴人所有前開土地之一部即面積三．一七平 方公尺之情事，被上訴人訴請拆屋交地，經本院北斗簡易庭以八十九年度斗簡字 第三四七號民事判決命蕭邱秀杏應拆屋交地，被上訴人復據該民事判決聲請假執 行，再經本院以九十年度執字第六四八九號拆屋交地強制執行事件受理之事實， 已據其提出土地登記謄本二件、彰化縣稅捐稽徵處員林分處房屋稅籍證明書影本 一件、本院北斗簡易庭八十九年度斗簡字第三四七號民事判決影本一件、本院民 事執行處執行命令及函等影本各一件、不動產預定買賣契約書影本一件各在卷為 憑，核屬相符，亦為被上訴人不爭執，且經證人謝永森、蕭國珍分別到庭結證明 確，復經本院依職權調閱九十年度執字第六四八九號強制執行卷宗及九十年度簡 上字第一九三號民事卷宗查明無訛，是上訴人此部分之主張自堪信為真實。三、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前 ，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十五條定有明文。又強制執 行法第十五條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標 的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第九百 四十條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內。最高法院四十四 年台上字第七二一號著有判例。是本件上訴人既以系爭建物所有權人之名義提起 本件異議之訴，自應探究上訴人就系爭建物有無足以排除強制執行之所有權？茲 分別說明如次：
(一)系爭建物為未辦理保存登記之房屋，其納稅義務人登記名義依序為訴外人蕭錦 裕─訴外人謝清彬─上訴人之妻蕭邱秀杏，而訴外人謝清彬與上訴人之妻蕭邱 秀杏於六十九年一月十二日訂立不動產預定買賣契約書時，買賣雙方均未親自 出面，出賣人謝清彬部分由其父謝永森代理，買受人蕭邱秀杏部分則由其夫即 上訴人代理，當時除買賣系爭建物外，尚包括同段八五地號土地，並於六十九 年三月三日辦妥該筆土地之所有權移轉登記，登記名義人為蕭邱秀杏，而系爭 建物亦於六十九年二月二十九日辦妥稅籍登記，納稅義務人名義為蕭邱秀杏， 迄今二十餘年均未變更等情，已據上訴人陳明在卷，且經證人謝永森、蕭國珍 分別到庭結證明確，並有上訴人提出同段八五地號土地登記謄本影本一件、彰 化縣稅捐稽徵處員林分處房屋稅籍證明書 (九十年七月五日彰稅員多功字第一 七七三號) 影本一件及不動產預定買賣契約書影本一件各在卷為憑，則系爭建 物及其坐落之基地 (同段八五地號)既自六十九年間登記土地所有權及房屋納 稅義務人為蕭邱秀杏名義，迄今二十餘年，在外觀上就一般人之認知─系爭建 物及其坐落基地均屬蕭邱秀杏所有，縱令系爭建物及其坐落基地於買賣之初確 由上訴人出資買受，然上訴人既均登記為蕭邱秀杏之名義，顯然當時係以使蕭 邱秀杏為土地所有人及系爭建物之事實上處分權人之意思而買受，否則二十餘 年來，上訴人何以不將上開土地辦理更名登記為其所有，或將系爭建物之納稅 義務人名義變更為上訴人之名下？上訴人固以納稅義務人之名義不能作為所有 權之依據，惟基於第三人信賴稅籍登記之考量，系爭建物之「納稅義務人」名 義長達二十餘年頗為安定之法律秩序，若因上訴人臨訟主張權利之行為而予變
動，無異破壞該安定之法律狀態，即非事理之平。況被上訴人另案訴請蕭邱秀 杏拆屋交地事件即本院北斗簡易庭八十九年度斗簡字第三四七號，上訴人擔任 該事件被告蕭邱秀杏之訴訟代理人，上訴人亦未抗辯系爭建物為其所有，與蕭 邱秀杏無涉，有卷附該民事判決影本可按，足見上訴人就系爭建物為蕭邱秀杏 所有乙事並無疑問。至上訴人事後以不知法律而不知主張置辯，蕭邱秀杏亦否 認系爭建物為其所有為由，並對上開民事判決提起第二審上訴，再經本院合議 庭以九十年度簡上字第一九三號民事判決駁回蕭邱秀杏之上訴確定，此經本院 依職權調閱前開民事卷宗查明無誤，復有該民事判決影本可稽，是系爭建物之 事實上處分權人應為蕭邱秀杏甚明，上訴人主張其為系爭建物之實際買受人， 應為所有人云云，即嫌無憑。
(二)又依民法親屬編施行法第六條之一規定，即七十四年六月四日以前結婚，並適 用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得不動產， 而婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者，於本施行法八十五年九 月六日修正生效一年後，適用中華民國七十四年民法親屬編修正後之第一千零 十七條規定；而七十四年修正民法第一千零十七條第一項亦規定，聯合財產中 夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有 財產，各保有其所有權。本件系爭建物及其坐落基地既為上訴人與蕭邱秀杏夫 妻於婚姻關係存續中之六十九年間以蕭邱秀杏之名義取得，迄今二十餘年該基 地所有權人及建物取得人之名義仍為蕭邱秀杏乙節，已如前述，則該基地之實 際所有權歸屬，依前揭民法親屬編施行法第六條之一規定，應屬蕭邱秀杏所有 ，上訴人不得再主張其為該基地之實際所有權人，從而基於同一法律上理由， 系爭建物縱因未辦保存登記而無法依登記認定所有權人，然上訴人在前揭民法 親屬編施行法第六條之一增訂後一年內亦未變更系爭建物「納稅義務人」之稅 籍登記，益見系爭建物之事實上處分權應歸於蕭邱秀杏，上訴人猶認其為系爭 建物之所有人云云，即與前揭民法親屬編施行法第六條之一之立法精神有違， 不足採信。
(三)至上訴人主張其為系爭建物之實際買受人，已取得事實上處分權，且違章建築 之出賣人於他人主張權利時，應依民法第三百四十九條規定對買受人負權利瑕 疵擔保責任，以排除他人之侵害，故系爭建物之出賣人蕭錦裕、謝清彬既怠於 行使其排除侵害權利，買受人之上訴人自得依民法第二百四十二條規定主張輾 轉代位原始建築人蕭錦裕之所有權，以排除被上訴人就系爭建物所為之強制執 行，並認當事人對於代位權行使與否意思不明時，事實審法院之審判長有行使 闡明權之職責，法院應斟酌上訴人輾轉代位權之行使，不能逕認上訴人就系爭 建物無所有權而遽為上訴人敗訴之判決云云，惟系爭建物之事實上處分權人為 蕭邱秀杏，並非上訴人等情，已如前述，而事實審法院審判長行使闡明權之職 責，依民事訴訟法第一百九十九條及第一百九十九條之一規定，須以當事人之 主張不明瞭或不完足者，審判長始應曉諭其敘明或補充之，且審判長行使闡明 權之範圍，僅以當事人已提出之訴訟資料為限，尚無闡明令當事人提出新訴訟 資料之義務 (參見最高法院七十一年台上字第二八０八號判例意旨)。本件上 訴人在原審起訴時主張系爭建物違建部分為其斥資興建，其為原始起造人，享
有所有權等語 (參見九十年八月二十日起訴狀事實及理由欄記載)，其事實上 及法律上之陳述相當明確，並無不明瞭或不完足之處，迄至原審辯論終結前亦 未另為其他事實或法律上之主張，原審法院審判長自無行使闡明權之餘地。上 訴人提起本件上訴後固有輾轉行使代位權之陳述，然依上訴人提出系爭建物之 不動產預定買賣契約書記載，系爭建物之買受人為蕭邱秀杏，上訴人並非訴外 人蕭錦裕、謝清杉之後手，如何輾轉代位行使訴外人蕭錦裕之「所有權」？何 況系爭建物既未辦理保存登記，即無所有權可言，買受人僅取得事實上處分權 而已，上訴人之上訴意旨主張代位行使「所有權」云云，亦嫌無據。四、綜上所述，系爭建物固為上訴人實際出資購買，惟其當時既以使蕭邱秀杏取得事 實上處分權之意思而買受，並為買賣契約之買受人，及以蕭邱秀杏名義為稅籍登 記之納稅義務人，迄今二十餘年亦未變更，系爭建物之事實上處分權自應歸屬於 蕭邱秀杏。上訴人事後臨訟始主張系爭建物為其所有，或其為事實上處分權人， 或輾轉代位主張訴外人蕭錦裕對系爭建物「所有權」云云，均無可採。從而上訴 人就系爭建物並未取得強制執行法第十五條規定足以排除強制執行之「所有權」 等權利，其訴請撤銷本院九十年度執字第六四八九號拆屋交地強制執行事件就系 爭建物所為之強制執行程序，即屬無據，應予駁回。原審判決基於同一法律上之 理由，而為上訴人敗訴之判決，其見解尚稱妥適。上訴意旨指摘原判決為不當， 求予廢棄改判，即無理由，應由本院駁回上訴人之上訴。五、再本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與本判決所得之心證 及結果不生影響，毋庸再予逐一論述，附此敘明。六、結論：本件上訴人之上訴為無理由，並依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項 、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日 臺灣彰化地方法院民事第一庭
審判長法 官 羅 培 昌
法 官 陳 瑞 水
法 官 林 金 灶
右為正本係照原本作成
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日 法院書記官 邱 柏 滄