臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1829號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現另案於臺灣屏東看守所羈押中
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院97年度訴字第884 號中華民國97年10月1 日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第2191號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，處有期徒刑壹年，扣案禁藥甲基安非他命肆包（含包裝袋及標籤總重伍點伍捌伍公克）沒收之。
事 實
一、甲○○於民國97年3 月26日中午12時許，在屏東縣屏東市○ ○路297 號4 樓之2 租屋處，適友人韋英豪、郭晉志來訪， 見甲○○桌上有甲基安非他命，遂向其索討施用，甲○○便 基 於1 次轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，同時無償提供桌 上擺放之甲基安非他命（含後述扣案之甲基安非他命）供韋 英豪、郭晉志自行隨機拿取部分施用。嗣經員警於同日下午 3 時許，持搜索票至上址查獲，並扣得禁藥甲基安非他命4 包（驗後含包裝袋及標籤總重5.585 公克）。二、案經南部地區巡防局台南市機動查緝隊報告臺灣屏東地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人韋英豪、郭晉志於偵查中經依法具結後，對檢察官所為 之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項另有規定。所謂不可信之情況，法 院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如： 陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據 。經查證人韋英豪、郭晉志於偵訊中具結作證時，並無任何 外力干擾等不可信之情況，依此項規定，其偵訊結證應有證 據能力。
二、證人韋英豪於警詢中之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告以外之 人於審判中所在不明而傳喚不到者，其於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特 別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之3 第3 款後段另有規定。所謂「經證明
具有可信之特別情況」乃指陳述時之外在環境及情況具有特 別可信之情形。證人韋英豪所在不明，經原審傳、拘未到， 有傳票送達證書及拘票函稿在卷可憑（原審卷106 至162 頁 ），經查其於警詢中並無其他訴訟關係人在場，曾向檢察官 稱其警詢陳述時未受強暴、脅迫或其他非法方法取供之外力 干擾，足認具有可信之特別情況，且較其偵訊結證所言更加 明確，確為證明犯罪事實之存否所必要，依此項規定，其警 詢陳述應有證據能力。
三、韋英豪、郭晉志之長榮大學確認報告（即尿液檢驗報告）各 1 紙，及行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書1 紙，雖屬傳 聞證據，惟法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機 關、團體為鑑定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞 或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第 1 項另有明文。對於司法警察機關於調查中之案件，或有量 大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定 之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內 之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之 方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此 類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關 （團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字第092003 5083號函在卷可按。而臺灣臺南地方法院檢察署檢察長概括 囑託長榮大學毒物研究所為「毒品危害防制條例」之鑑定機 關，有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第092100 1322號函檢附該署所屬各地方法院檢察署檢察長概括選任鑑 定人或囑託鑑定機關（團體）名冊在卷可考。經查上揭長榮 大學確認報告2 紙，係南部地區巡防局台南市機動查緝隊依 前述概括授權送請鑑定之鑑定報告，而行政院衛生署管制藥 品管理局鑑定書1 紙，係檢察官自行送請鑑定之鑑定報告， 依此項規定，均有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定 有明文。本判決後述所引用之其餘證據資料，均屬於被告以 外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均據法官於調查證據 程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被
告以外之人之審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟 法第159 條之5 第2 項規定，均應有證據能力。貳、實體上之認定
一、訊據被告甲○○矢口否認有何轉讓甲基安非他命之犯行，並 辯稱：我在警局製做筆錄時，我有要求先讓我休息，我當時 因為很累，可能是毒癮發作，但是他們仍然給我製做筆錄， 我對於製做筆錄所講的話，根本不記得云云。
二、惟查：
（一）被告甲○○於上開時地，適逢韋英豪、郭晉志來訪，見甲 ○○住處之桌上放置有有甲基安非他命，遂向其索討施用 ，甲○○遂基於轉讓甲基安非他命之犯意，同意韋英豪、 郭晋志2 人同時自行取用吸食之事實，業據被告已於警偵 訊供承在卷（警卷8 ～9 頁、偵卷22頁），核與證人韋英 豪於警、偵訊中證稱：伊於案發當天中午12時許，在甲○ ○住處施用甲基安非他命，因為伊與甲○○係朋友，所以 甲○○就免費請伊及郭晉志施用毒品（甲基安非他命）， 伊等就伸手拿來吃等語相符（警卷26頁、偵卷14～15頁） 。另證人郭晉志亦於警，偵訊中證稱：因為韋英豪與甲○ ○係朋友，所以甲○○就免費請韋英豪施用毒品（甲基安 非他命），說要用自己拿，伊就順便吸了3 口等語（警卷 17頁、偵卷8 頁）。又韋英豪、郭晉志於案發當日經採尿 送驗結果，均呈甲基安非他命之陽性反應，復有長榮大學 確認報告、送驗尿液及年籍對照表各2 紙附卷可稽（偵卷 26～27頁），現場扣有之晶體4 包，經鑑定結果，亦檢出 甲基安非他命陽性反應，驗後含包裝袋及標籤總重5.585 公克，並有行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書1 紙在卷 可憑（偵卷35頁），足見被告於警偵訊時之自白與事實相 符。另被告雖於本院辯稱: 我當時因為很累，可能是毒癮 發作，但是他們（警詢筆錄）仍然給我製做筆錄，我對於 製做筆錄所講的話，根本不記得云云（本院卷43頁）。然 被告於97年3 月27日偵訊中已供稱: 警詢筆錄實在，（警 察有無對你施強暴、脅迫或其他非法方法取供?） 沒有。 （警詢筆錄無按照你的陳述記載:? 是 否給閱無訛後才簽 名?） 有。我有看筆錄，都有照我的陳述記載等語（偵卷 23頁），足見被告上開所辯，委無可採。
（二）被告於原審固辯稱: 伊於警偵訊中坦承犯行，係被搜索開 門前，與韋英豪、郭晉志串結果，扣案毒品（甲基安非他 命）中有1 包非伊所有，是郭晉志所有並丟在桌上，而韋 英豪是說要幫伊買毒品，準備離開去拿毒品（甲基安非他
命）云云（原審卷36頁）。惟發當日執行搜索之員警黃遇 雄、蔣政達均已於原審證稱：扣案毒品（甲基安非他命） 全部都在桌上一個盒子內查獲，在場甲○○、韋英豪及郭 晉志3 人都說扣案毒品（甲基安非他命）是甲○○的等語 屬實（原審卷38～39頁），足見被告辯稱：扣案毒品（甲 基安非他命）中有1 包非伊所有，是郭晉志所有並丟在桌 上云云，核與事實不符。況證人郭晉志復原審於交互詰問 中，亦否認被告所辯: 是由伊或韋英豪拿出毒品（甲基安 非他命）、販賣毒品（甲基安非他命）及勾串頂罪之情（ 原審卷第37頁），故被告上開所辯，應屬事後卸責之詞， 自無可採。
（三）另證人郭晉志於原審雖改證稱：伊施用被告所有之毒品（ 甲基安非他命），是未經被告同意而拿取云云（原審37頁 ），顯與其在警偵訊時之證述相岐。又按郭晉志亦自承其 於案發當時曾在現場施用甲基安非他命，是其既能在現場 施用甲基安非他命，則其何須再行竊取，故其上開證述亦 與事理有違，應屬迴護被告之詞，亦難為被告有利之認定 。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告上開所辯均屬卸責之詞， ，其無償轉讓甲基安非他命予韋英豪、郭晉志2 人之犯行 洵堪認定。
參、論罪科刑及撤銷改及沒收
一、查甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之 禁藥（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關 明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害 藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處 罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人 者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒 品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬 同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合 情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理， 擇一處斷。查毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒 品罪之法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台 幣七十萬元以下罰金。而93年4 月21 日 修正後藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為七年以下有期徒刑，得併 科新台幣五百萬元以下罰金。則修正後藥事法第83條第1 項 之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪 之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被 告轉讓安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1 項 之規定處斷。被告於同時並在同一地點提供甲基安非他命供
韋英豪、郭晋志施用，應係以1 次轉讓行為而同時觸犯2 轉 讓之罪名，為同種想像競合犯，應從一重罪處斷。二、原審對被告轉讓第二級毒品罪，論罪科刑，固非無見。惟（ 1） 原審依毒品危害防制條例第8 條之規定論以轉讓第二級 毒品罪，依上述說明，其適用法則自有不當。（2） 又被告 僅為1 次轉讓行為，原審認被告提供韋英豪、郭晉志施用甲 基安非他命，為2 次轉讓行為而為分論併罰，亦有未恰。被 告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應 由本院撤銷改判。審酌被告明知甲基安非他命禁藥對於人體 健康之戕害，仍無償轉讓甲基安非他命供人施用，戕害他人 健康，惡性非淺，量刑本不宜從輕，惟念其轉讓他人甲基安 非他命之數量不多等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以 示懲儆。扣案之禁藥甲基安非他命4 包（驗後含包裝袋及標 籤總重5. 585公克），於案發之際與部分上開轉讓而已被取 用部分由被告一起放置在其桌上供其郭晉志、韋英豪隨機自 行取用，故均屬被告所有且供轉讓所用之物，依刑法第38條 第1 項第2 款予沒收。另其包裝袋均係直接裝載該禁藥，衡 情已沾黏該禁藥而難以析離（強行析離所費不合比例原則） 應併沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第55條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 18 日 刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 2 月 18 日 書記官 吳福連附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。