臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1508號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 王進勝律師
黃淑芬律師
吳晋賢律師
上列上訴人因誹謗案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第13
08號中華民國97年6 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地
方法院檢察署96年度選偵字第25號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之散布不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。褫奪公權壹年。減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。褫奪公權壹年。 事 實
一、高雄縣岡山鎮第18屆灣裡里里長候選人登記日期為民國95年 4 月9 日至同年4 月13日，投票日為同年6 月10日，乙○○ 與甲○○同為該屆里長選舉候選人，甲○○並為該里第17屆 現任里長。乙○○竟與其女婿黃崇鑫、競選總幹事洪耀順共 同基於意圖使已登記參選甲○○不當選，以文字散布不實之 事及基於散布文字，指摘足以毀損甲○○名譽之事之犯意聯 絡，自民國95年5 月間某日起迄同年6 月6 日止之期間內， 先由無犯意聯絡鐘一勛（原名鐘哲仕）以在乙○○競選總部 內取得高雄縣政府環境保護局「岡山垃圾資源回收（焚化） 場營運階段回饋金管理運用委員會」95年度第1 次會議之會 議資料撰擬草稿後，交由黃崇鑫、洪耀順討論後，再由黃崇 鑫修改宣傳單內容確定後打字、印刷，以「四年來甲○○架 空回饋金灣裡里管理運用委員會，預算編列從未經過委員會 討論，獨斷獨行…這四年甲○○你擁有近千萬元之回饋金怎 麼A 掉了呢？」、「甲○○你把興建（營運）回饋金吐出來 …揭穿甲○○浮報回饋金，挪用回饋金轉為里長交際金五萬 元之真實內幕…四年來灣裡里的里民置身於被最基層的小官 里長私相收受般虛報帳目，自編交際費200 多萬元，任意揮 霍的將回饋金吞掉」等具體指摘、傳述甲○○私吞回饋金， 足以毀損甲○○名譽之不實內容，製作成為乙○○競選宣傳 單2 份，分別以置放在乙○○競選總部任由選民取閱，或由 乙○○競選總部不知情成員投入該里住戶之信箱內，或由乙 ○○於95年6 月6 日帶領競選總部不知情成員前往該里內之
花都社區發放之方式散布，致生損害於甲○○及該次里長選 舉過程之純淨性。
二、案經甲○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、卷附錄影光碟翻拍照片乃是以機械方式攝取現場情況而成， 並非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦查無其他不得作 為證據之事由，應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 第1 、2 項定有明文。查本案據以認定犯罪事實存否之 被告以外之人之其他言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察 官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結 前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成 之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證 據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於95年6 月6 日傍晚，與 其競選總部成員赴該里內之花都社區拜票，惟矢口否認有違 反96年11月27日修正後公職人員選舉罷免法第104 條之罪， 及加重毀謗罪嫌，辯稱：伊並未參與競選文宣內容之製作， 對文宣內容亦不知情，伊不知競選總部或助選團隊有散發毀 謗甲○○內容或回饋金之文宣傳單云云。辯護人另主張：該 回饋金文宣內容係可受公評之事等語。經查：
㈠按96年11月27日修正後公職人員選舉罷免法第104 條係以意 圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演 講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或 他人者，為構成要件。是以文字、圖畫、錄音、錄影、演講 或他法，散布謠言或傳播不實之事之行為人，於主觀上祗須 有使候選人當選或不當選，於客觀上其所為足以生損害於公 眾或他人，即與上開規定之構成要件該當。至於該行為是否 足以左右選舉結果，則非所問。另按刑法第310 條第1 項規 定，意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者 ，為誹謗罪，同條第2 項規定，散布文字、圖畫犯前項之罪 ，處二年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金，此為學理 上所稱之「加重誹謗罪」，是由上開條文規定可知，加重誹
謗罪之客觀不法構成要件為「以散布文字、圖畫之方式指摘 或傳述足以毀損他人名譽之事」，主觀不法構成要件則為「 誹謗故意（對於所指摘或傳述之事足以毀損他人名譽有所認 識猶決意為之）」及「散布於眾之不法意圖」，凡有上開客 觀之行為及主觀之犯意，即已該當於刑法第310 條第2 項、 第1 項之「加重誹謗罪」之犯罪構成要件。然相對於個人名 譽之保障，個人依其自由意志，將心中之確信以言語或其他 形式表現於外之所謂「表見自由（包括言論、講學、著作、 出版、傳播、討論、評論自由在內）」，同為憲法、法律所 應保障之基本權利，國家應給予最大限度之維護，俾其實現 自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功 能得以發揮，故在表見自由與個人名譽之保障出現利益衝突 時，法律不可一昧為保障個人名譽而犧牲表見自由，亦不可 一昧為保障表見自由而犧牲個人名譽之保障，此際必須依比 例原則權衡二個法益，劃定表見自由與個人名譽保障之適當 界限，此即憲法第23條規定之旨。在行使表見自由而侵害個 人名譽，而需討論是否適用刑罰予以處罰時，基於刑罰之謙 抑性、最後手段性，更應避免過度侵害表見自由之情形出現 。基此之故，刑法第310 條第3 項另規定：「對於所誹謗之 事，能證明為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關 者，不在此限」，亦即非涉於私德、與公共利益有關之事， 倘能證明其為真實者，即阻卻前開加重誹謗罪構成要件之違 法性。再者，對於所誹謗之事，客觀上雖不能證明其為真實 ，然行為人主觀上對於所誹謗之事並非真實一事欠缺故意時 ，仍屬欠缺阻卻違法事由主觀上之認知，而阻卻故意，是刑 法第311 條第3 款另規定：以善意發表言論，對於可受公評 之事，而為適當之評論者，不罰。至於行為人主觀上對於所 誹謗之事並非真實一事究竟有無故意，亦即行為人主觀上是 否具有惡意，不能片面由行為人或被誹謗人之立場觀察，且 因意念係存於個人心中，並非審判者所能探知，故僅能觀察 行為人究係本於何種依據，並有相當理由確信其為真實，而 得據以散布文字、圖畫之方式指摘或傳述足以毀損他人名譽 之事，此即司法院大法官會議第509 號解釋所謂「行為人雖 不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為 人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩 」之意旨。另本院認為，行為人就其所指摘或傳述之事，應 盡其查證之義務，但行為人究應有何種程度之依據及查證義 務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論 ，應視行為人所發表言論之散布能力而定，倘僅屬市○○○ 街談巷議、充為茶餘飯後閒談聊天之資，自不能遽課發表言
論之行為人以較高之查證義務；反之，倘係競選公職之候選 人之言論，因利用競選總部成員以競選宣傳單之方式者，因 散布能力較強，在小選區之里長公職選舉，依一般社會經驗 ，發表言論者在發表言論之初理應更慎重，並經過相當思慮 ，其自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時非出於 惡意。準此觀之，若行為人本身為參選公職選舉之候選人， 並無任何依據，亦未盡任何查證，率行以製作不實內容宣傳 單之方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，自難 認其並無惡意；反之，若已盡相當之查證，或依據相關資料 ，就既存之特定事實本於合於經驗法則、論理法則之推理過 程後，為個人所得意見之評斷或推理所得事實之評論，自仍 屬善意而為適當之評論。而96年11月27日修正後公職人員選 舉罷免法第104 條規定所保護之法益兼及個人名譽與公共利 益之維護，與刑法第310 條保護之法益有所差別，並因而有 較重之法定刑度規定，以及行為人必須有使候選人當選或不 當選之意圖，因亦屬表見自由與其他法益衝突之情形，有關 是否該當於本條構成犯罪之要件及判斷基準，仍與前開關於 誹謗罪要件及判斷基準所揭櫫之意旨一致，先此敘明。 ㈡上揭被告乙○○於95年6 月6 日傍晚帶領競選總部不知情之 成員，前往岡山鎮灣裡里內之花都社區散發前揭有關回饋金 之競選文宣乙節事實，除據證人即告訴人甲○○證述在卷（ 見原審1 卷第106 頁）外，並經證人林輝雄於原審證稱：【 被告於95年6 月6 日傍晚帶他競選總部的人到花都社區發放 的傳單是紅色的，內容是寫到跟回饋金用多少有關，標題為 「甲○○你把興建回饋金營運回饋金吐出來」】等情明確（ 見原審2 卷第31頁），核與原審於97年3 月26日當庭勘驗證 人甲○○所提出花都社區95年6 月6 日之監視錄影光碟內容 顯示，被告帶領競選總部成員前往該社區拜票，並散發紅色 宣傳單（見當日審判筆錄，原審2 卷第33頁），及告訴人所 提出前揭監視錄影光碟之翻拍照片9 幀（見原審1 卷第129- 131 、155-156 頁）之內容相符。是被告確有與競選團隊至 花都社區散發前揭有關回饋金之競選文宣，應堪認定。 ㈢又關於前揭宣傳單之製作過程，係由證人鐘一勛以被告競選 總部內所取得之高雄縣環保局資料製作草稿，經過黃崇鑫、 洪耀順討論後，再由黃崇鑫加以修改、打字、印刷而成，再 透過置放在被告競選總部任由民眾取閱，或由競選總部不知 情成員將前揭宣傳單發放在選民信箱，或由被告於95年6 月 6 日傍晚帶領競選總部不知情之成員前往花都社區發放之方 式散布之事實，業經證人鐘一勛於原審證稱：有人拿高雄縣 環保局的資料給被告，告訴狀所附的宣傳單在被告競選總部
有看過，洪耀順及黃崇鑫在競選總部內開會，討論文宣內容 時有講到前揭宣傳單這些內容，當時我建議不要寫的那麼尖 酸刻薄，我幫忙寫文宣草稿，但用語比較沒有那麼激烈，後 來看到文宣出來有A 掉的字眼，我也很驚訝，這些宣傳單有 在信箱看過等語（見原審1 卷第36、200-203 頁）；證人洪 耀順於原審亦證稱：被告競選總部有30幾人，有人拿到宣傳 單就去發放（見原審1 卷第115 頁）；證人黃崇鑫於原審證 稱：前揭宣傳單是鐘一勛到被告競選總部看到會議紀錄及被 告提供95年度的會議資料，回去研究後，就寫了宣傳單草稿 ，後來我再加以打字、修改，當初將宣傳單印刷出來是想讓 支持者知道被告競選的目的，有放在競選總部的桌上讓支持 者取閱，知道被告競選訴求的內容，當時有跟被告說鐘一勛 要寫宣傳單的事（見原審1 卷第117-120 頁）等情明確，復 有卷附之宣傳單2 份（95年選他字第395 號卷第7-8 頁、原 審2 卷第39-42 頁）、高雄縣政府環境保護局「岡山垃圾資 源回收（焚化）廠營運階段回饋金管理運用委員會」95年度 第1 次會議會議紀錄可稽，故關於前揭宣傳單之製作過程， 係由證人鐘一勛以被告競選總部內所提供之高雄縣環保局資 料製作草稿，經過黃崇鑫、洪耀順討論後，再由黃崇鑫加以 修改、打字、印刷而成，透過置放在被告競選總部任由民眾 取閱，或由競選總部不知情成員將前揭宣傳單發放在選民信 箱，或由被告於95年6 月6 日傍晚帶領競選總部不知情之成 員前往花都社區發放之方式散布之事實，堪予認定。 ㈣被告及其辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查，
1.前述高雄縣政府環境保護局關於岡山垃圾資源回收廠之營運 回饋金的資料係不詳人士提供給被告後，被告將之置於競選 總部內，先由證人鐘一勛執以製作內容較為溫和之草稿，再 由證人黃崇鑫、洪耀順加以討論，證人黃崇鑫再加以修改成 前揭內容後，打字、印刷而成乙節，前經證人鐘一勛、黃崇 鑫證述在卷，業如前述，足認證人鐘一勛憑以製作前揭宣傳 單草稿之高雄縣環保局會議紀錄資料，確係由被告提供給鐘 一勛使用。又黃崇鑫係被告之女婿、洪耀順是被告的競選總 幹事，為被告競選里長期間相當倚重之親戚或競選幹部，對 於渠等在被告競選總部內，以被告提供之資料，製作不實之 文宣，用以攻擊競選對手之行為，應知之甚詳。況且，該二 份有關回饋金文宣內容（見原審2 卷第39、42頁），係以被 告即里長候選人名義製作，非競選後援會製作，被告對其競 選團隊以其名義製作之文宣，並共同持以散發，其有犯意聯 絡，自堪認定。被告辯稱未參與競選文宣製作，對文宣內容 不知情云云，顯違情理，自難採信。
2.被告雖辯稱不知道告訴人是否侵吞回饋金，然被告自91年間 起多年來擔任高雄縣岡山鎮灣裡里焚化廠營運回饋金管理委 員會委員，並多次親自出席參與該委員會之會議，業經證人 甲○○提出該委員會歷屆聯席會議之會議資料之簽到資料及 紀錄為證（見原審2 卷第45-57 頁），被告既為該委員會管 理委員，並多次親自簽名出席參與會議，而回饋金的支用是 經過該委員會討論，且是可以事後檢據核銷，亦為被告所不 否認（見原審2 卷第116-118 頁）。另針對高雄縣岡山鎮焚 化廠營運回饋金，高雄縣府環境保護局是交給岡山鎮公所運 用，受回饋的公所則在年度之前，先編列回饋金執行計劃書 ，所以經費預算都是概估金額，實際金額都是以上一年度總 進場噸數在次年度一、二月結算後簽給縣長提撥，再發文請 鎮公所提變更計畫送到縣政府審核後，等錢核撥下來再請各 里檢據核銷等情，業據證人何靜雯、洪秋蓮於原審證述詳實 （見原審1 卷第121-122 頁、原審2 卷第27-30 頁），以被 告擔任高雄縣岡山鎮灣裡里回饋金管理委員會委員多年，且 實際多次參與該委員會會議之經驗，顯見被告對於該回饋金 之預算編列、核銷之行政程序，理當知之甚詳，詎被告竟於 上開宣傳單記載告訴人於擔任里長期間，未召開灣裡里回饋 金管理運用委員會討論預算編列，而A 掉、浮報、挪用回饋 金，顯有以文字散布不實之事，及指摘足以毀損告訴人名譽 之事甚明。
3.被告之辯護人雖稱上揭宣傳單內容是可受公評之事項。惟所 謂言論在學理上，可分為事實陳述及意見表達二者。事實陳 述始有真實與否之問題，意見表達或對於事物之評論，因屬 個人主觀評價之表現，即無所謂真實與否可言。而自刑法第 310 條第1 項：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他 人名譽之事者，為誹謗罪」、第3 項前段：「對於所誹謗之 事，能證明其為真實者，不罰」規定文義觀之，所謂得證明 為真實者，唯有事實。據此可徵，我國刑法第310 條之誹謗 罪所規範者，僅為事實陳述，不包括針對特定事項，依個人 價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判。至刑法第311 條 第3 款所定免責事項之意見表達，則屬所謂合理評論原則之 範疇。經查：前揭宣傳單之內容分別記載「四年來甲○○架 空回饋金灣裡里管理運用委員會，預算編列從未經過委員會 討論，獨斷獨行…這四年甲○○你擁有近千萬元之回饋金怎 麼A 掉了呢？」、「甲○○你把興建（營運）回饋金吐出來 …揭穿甲○○浮報回饋金，挪用回饋金轉為里長交際金五萬 元之真實內幕…四年來灣裡的里民置身於被最基層的小官里 長私相收受般虛報帳目，自編交際費200 多萬元，任意揮霍
的將回饋金吞掉」等語，均係對告訴人就回饋金之編列有無 經回饋金管理委員會討論、及指述告訴人A 掉回饋金、浮報 回饋金、挪用回饋金、任意揮霍回饋金等具體內容，當係事 實之陳述，並無夾雜被告之個人主觀之判斷意見，顯非可受 公評之事項，辯護人上開所辯，尚有誤會。
4.證人即高雄縣岡山鎮碧雲宮主任委員丙○○及證人即高雄縣 岡山鎮碧雲宮財務委員丁○○雖於本院審理時到庭證稱：94 年農曆10月26日碧雲宮舉行關子嶺進香活動時，高雄縣岡山 鎮灣裡里里回饋金管理委員會有補助30萬元，當時灣裡里里 長係甲○○，當時30萬元補助，有開二張感謝狀，其中一張 18 萬8千元係收到現金，另一張11萬元2 千元部分是實物補 助之清單收據，實物補助則包含帽子、毛巾、衣服等三項補 助5 萬4 千元，KTV 補助1 萬5 千元，炮竹、煙火補助3 萬 7 千元等項目，實物補助碧雲宮有無實際收到不清楚等語（ 且本院2 卷第41-45 頁），惟上開2 位證人亦陳稱：11萬2 千元碧雲宮有無實際收到，要問碧雲宮當時的總務及採購人 員才會清楚。告訴人甲○○於擔任里長期間，處理上開30萬 元補助款，既有二張感謝狀據以證明有捐助18萬8 千元現金 及11萬元2 千元之實物補助，在別無其他證據下，自難證明 其有侵占款項情事。辯護人以告訴人甲○○於擔任里長期間 ，處理上開30萬元補助款帳目不清，尚乏明證。況且，證人 丙○○亦證稱：有關上開30萬元補助款，碧雲宮開會時並未 有人質疑該款項情事，益徵被告事前亦未適當查證。是辯護 人以上開情事，據以主張競選文宣傳單，係可受公評之事， 亦乏合理之關連性，自難做為有利於被告之認定。 ㈤依96年11月27日修正後公職人員選舉罷免法第31條第1 項規 定，「經登記為候選人者，不得撤回其候選人登記」；同條 第4 項規定，「經登記為候選人者，於登記期間截止後遷出 其選區或除籍者，不影響其候選人資格，並仍在其原選區行 使選舉權」。是具有候選人資格之人，一經登記完成後，即 當然成為該選區之候選人，蓋一人是否具有候選人資格，端 視其是否符合公職人員選舉罷免法第三章第三節之候選人積 極及消極資格之規定，若為不符合資格者，不因選務機關之 公告取得候選人資格，至符合資格規定並已依法辦理登記者 ，選務機關亦無權拒絕將其列公告。故具有候選人資格者， 於向選務機關辦妥候選人登記時，即應認係96年11月27日修 正後公職人員選舉罷免法第104 條所謂之「候選人」，行為 人意圖使該候選人當選或不當選，非法散佈謠言或傳播不實 罪之論罪時點，當自該候選人合法登記時起算，而不限於競 選活動期間，避免執法者解釋法律不當致創造法律假期，而
予有心之士可乘之機；且96年11月27日修正後公職人員選舉 罷免法第104 條意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實 罪之規定，旨在杜絕恣意虛構事實抹黑其他候選人，以端正 選風，維護選舉之公正及候選人之權益，該條文既未明定以 競選活動期間內犯之為成立要件，為導正但求勝選不擇手段 之劣質選舉文化，自不限定須在主管選舉機關公告候選人名 單以後或公告之競選活動期間內為之；且不能僅因主管選舉 機關形式上尚未公告候選人名單或公告之競選活動期間尚未 屆至，即可不受修正前公職人員選舉罷免法第92條之規範（ 最高法院89年度台上字第5235號刑事判決、90年度台上字第 1974號刑事判決、90年度台上字第5941號刑事判決均採同一 意旨）。按被告於95年4 月11日登記參與高雄縣岡山鎮灣裡 里第18屆里長選舉，有卷附高雄縣政府選舉委員會97年5 月 26日高縣選四字第0971600837號函可稽（見原審2 卷第138 頁），而高雄縣選舉委員會並於95年6 月4 日公告候選人名 單，本案告訴人與被告俱為候選人，有卷附高雄縣選舉委員 會95年11月13日高縣選四字第0951601270號函及該屆里長選 舉之選舉公報（見95年選他字第395 號卷第33頁、第4 頁） 附卷可憑，顯見自95年5 月間起至95年6 月6 日止告訴人已 屬96年11月27日修正後公職人員選舉罷免法第104 條所指之 「候選人」而有該條之適用，起訴書證據並所犯法條欄第三 段認為必需在主管機關公告候選人名單以後，始能稱之為候 選人，而成為該法保護之客體，容有誤會。
㈥綜上所述，被告上開所辯，均屬卸飾之詞，要無足採，本件 事證明確，應依法論科。
二、被告行為後，刑法於94年2 月2 日經總統令修正公布，於95 年7 月1 日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加 重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；至於易科罰金 、易服勞役之折算標準，於新法施行後，應另依新法第2 條 第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律，不在上開應綜 合比較事項之列，自得依其比較結果，另行適用與上開綜合 比較事項不同之法律（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次 會議決議參照）。經查：修正前刑法第41條第1 項前段規定 易科罰金之折算標準，係以（銀元）1 元以上3 元以下折算 1 日，又依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已 刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告 行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段所定易科罰金
折算標準則係以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日。 比較修正前後之規定，修正後之規定並未較有利於被告，應 適用修正前易科罰金之規定。依刑法第2 條第1 項從舊從輕 原則之規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用修正前之 規定處斷。另按公職人員選舉罷免法於96年11月27日修正公 布，並自公布日施行，其中修正前該法原第92條條次改為第 104 條、原第98條第3 項條次改為第113 條第3 項，但構成 要件及法定刑，或犯本章之罪宣告有期徒刑以上之刑者，並 宣告褫奪公權之規定，均未作修正，僅屬條文條次之變動而 非法律變更，並無有利、不利之情形，即無比較適用之問題 ，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後公職 人員選舉罷免法第104 條、第113 條。
三、核被告所為，係犯修正後公職人員選舉罷免法第104 條之散 布不實罪。而修正後公職人員選舉罷免法第104 條與刑法第 310 條第2 項加重誹謗罪為法規競合之特別關係（見最高法 院87年度第6 次刑事庭會議決議參照），應逕適用上開法條 予以判決。公訴意旨認應依刑法第310 條第2 項加重誹謗罪 處斷，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。 又被告與黃崇鑫、洪耀順共同製作或散布前揭2 份不實宣傳 單，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。 被告利用不知情之競選總部成員，將上開不實宣傳單投入該 里住戶之信箱內，成立間接正犯。另據證人鐘一勛於原審證 述其所製作之宣傳單草稿內容，並無A 掉等字眼，是後來經 過黃崇鑫與洪耀順討論再經黃崇鑫修改後，才有前揭宣傳單 之內容，足認證人鐘一勛原本製作之草稿，應與前揭宣傳單 之內容不符，自難認證人鐘一勛與被告、黃崇鑫、洪耀順共 同為本件犯行，併此敘明。又被告自95年5 月間某日起，製 作前揭2 份不實宣傳單起，迄同年6 月6 日止，分別以置放 在被告競選總部任由選民取閱，或由被告競選總部不知情成 員發放投入該里住戶之信箱內，或由被告於95年6 月6 日帶 領競選總部不知情成員前往該里內之花都社區發放之方式散 布，顯係出於同一之意圖使告訴人不當選及指摘毀損告訴人 名譽之犯意接續為之，應論以接續犯。又原起訴事實僅論及 被告於95年5 月間將上開傳單散發予不特定之灣裡里里民， 惟被告上揭期間內所為以透過置放在被告競選總部任由民眾 取閱，或由競選總部不知情成員將前揭宣傳單發放在選民信 箱，或由被告於95年6 月6 日傍晚帶領競選總部不知情之成 員前往花都社區發放之行為，經本院認屬接續犯，為實質上 一罪，且公訴檢察官業於96年11月13日原審審理期間具狀補 充被告之犯罪期間自「95年5 月間某日起，至公告候選人競
選號次之正式競選期間內某日止」，是就95年5 月間以外之 行為自為起訴效力所及，本院自得併予審酌，附此敘明。四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：按科刑或免刑之 判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條 ，刑事訴訟法第300 條定有明文。本件檢察官係以被告涉犯 刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪起訴，依起訴之犯罪事實 ，原審雖論以被告犯修正後公職人員選舉罷免法第104 條之 散布不實罪，惟漏未依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴 法條，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當 ，雖無理由；惟原審既有上開可議之處，自應由本院將原判 決撤銷改判。爰審酌被告同為該屆里長候選人，本應恪遵法 律參與選舉，以期選舉過程之公正、公平及純淨，然卻為圖 自己當選，未盡相當之查證義務，即將不利於競選對手之不 實文字內容製作成其競選宣傳品後再加以傳播，以達毀損告 訴人名譽及使告訴人不當選之目的，徵其犯罪情節及所生危 害非輕，且嗣後否認犯行，又未與被害人達成和解或向被害 人道歉，犯後態度不佳等一切情狀，本應從重量刑，惟本件 僅被告上訴，依刑事訴訟法第370 條規定，不得諭知較重於 原審判決之刑，仍量處原審所處如主文所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準，並依96年11月27日修正後公職人員選舉 罷免法第113 條第3 項、刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪 公權如主文所示。又被告行為在96年4 月24日之前，依中華 民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第14 條之規定，就所宣告之刑予以減刑，並就主刑減刑後之刑諭 知易科罰金之折算標準。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告為求意圖使已登記參選甲○○不當選， 以文字散布不實之事及基於散布文字，指摘足以毀損甲○○ 名譽之事之犯意，以自製之宣傳單上記載「依據岡山鎮92年 度焚化爐回饋金，分配我們灣裡里每年可獲得約840 萬元， 840 萬元×4 年＝3 千360 萬元，里長伯仔，您任內有三千 多萬元回饋金用在何處？四年來你從未公佈給里民知道，到 底是做人情去了？或被A 光了？」等足以毀損甲○○名譽之 事，因認被告就此部分亦涉有刑法第310 條第2 項加重毀謗 犯行。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台
上字第86號判例意旨足資參照。
㈢按公訴意旨認被告涉有前揭犯行無非係以告訴人之指訴，及 其所提出之宣傳單1 份為據。訊據被告矢口否認製作該份宣 傳單等語。經查：證人鐘一勛於原審證稱：當初在乙○○競 選總部內只有看過95年度選他字第395 號卷第7 、8 頁這2 份宣傳單（即本件犯罪事實所認定前揭2 份宣傳單），至於 第9 頁該份宣傳單則未見過，也不是伊所製作等語（見原審 1 卷第36頁），證人林輝雄亦證稱當天被告所發放之宣傳單 標題為「甲○○你把興建回饋金營運回饋金吐出來」這張（ 見原審2 卷第32頁），本院復審酌該宣傳單末端僅註明係「 後援會敬啟」，有別於前揭認定有罪之宣傳單未端記載「② 灣裡里里長候選人乙○○懇請賜票」有別，是依上開證據， 尚難認該份宣傳單是由被告，或被告授意由其競選總部幹部 所製作、散布，此外，亦無其他任何證據可資證明被告此部 分之犯行。
㈣綜上所述，被告此部分所辯情節，尚堪採信。此部分依現存 之證據尚不足以使本院形成被告確有前述犯行之有罪確信。 揆諸首揭說明，公訴人所舉之證據既不足以證明被告確有上 開犯行，本院復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人 所指之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條之規定， 本應依法為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前述 有罪部分有修正前刑法裁判上一罪之連續關係，爰不另為無 罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正後公職人員選舉罷免法第104 條、第113 條第3 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第28條、第37條第2項，修正前刑法第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 23 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 2 月 23 日 書記官 白 蘭
附錄本件判決論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第104條
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
公職人員選舉罷免法第113條
犯本章之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。辦理選舉、罷免事務人員，假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章之罪者，加重其刑至二分之一。
犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。