臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度重上更(四)字第285號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 黃溫信 律師
陳中堅 律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
上二人共同 黃紹文 律師
選任辯護人 徐美玉 律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院91
年訴字第461號中華民國92年7月2日第一審判決（起訴案號：臺
灣雲林地方法院檢察署91年偵字第4486號），提起上訴，判決後
經最高法院第4次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告丙○○、甲○○、乙○○部分，均撤銷之。丙○○依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣，處有期徒刑拾壹年，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；褫奪公權陸年，所得財物新台幣壹佰肆拾壹萬伍仟元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
甲○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，各處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權貳年。
事 實
一、丙○○自民國（下同）八十三年三月一日起至八十九年五月 十五日止，擔任雲林縣北港鎮鎮長，負有執行、經辦、監督 公共工程職務；甲○○於八十五年三月間起至八十九年三月 間（因丙○○任期屆滿乃隨其去職轉任北港鎮農會總幹事） ，獲丙○○拔擢，擔任北港鎮公所秘書，除經常性秘書事務 外，並受丙○○指派，負責主持該所公共工程發包開標作業 事務；乙○○原職該所建設課擔任獸醫，並兼辦工商業務及 該鎮公所公共工程發包事務。三人均係依據法令從事公務之 人員。雲林縣北港鎮於八十七年十二月十六日公告招標該鎮 府番公墓公園化以及增購納骨櫃工程（下稱本件工程），販 售工程標單、投標須知、圖說等招標文件。營造商嘉邦營造 有限公司（下稱嘉邦公司），負責人戊○○（被訴交付賄賂 罪經原審判決免刑確定，並已死亡）為圍標該工程，乃透過 與丙○○熟識且有圍標經驗之劉金樹（前北港鎮新街里里長 ）支付新台幣（下同）二十萬元（包括收購標單應付給領標
廠商支出）收購標單，以達到圍標目的。劉金樹表示同意， 並告以須徵詢鎮長丙○○同意，支付工程回扣，才能順利圍 標成功。戊○○依劉金樹建議，意圖向丙○○行賄，支付工 程回扣，讓丙○○違背公務員保密規定，洩漏工程底價，並 採取一切使其順利得標方法。戊○○乃基於違背職務行賄犯 意，於公告招標後，至八十八年一月十一日開標前某日，前 往該所鎮長室拜訪丙○○。表示嘉邦公司有意圍標本件工程 。丙○○身為鎮長，對於本件工程招標，有核准、監督職責 ，並有核定工程底價權限。明知工程底價、領標廠商名單， 係依法應保守秘密，竟基於洩漏工程底價、領標廠商名單、 收取工程回扣犯意，同意由戊○○圍標本件工程，但要求戊 ○○必須給付工程款百分之廿五回扣，戊○○同意丙○○要 求。於是，丙○○當場用一張紙，寫下本件工程底價五七二 萬元，而違背職務洩漏底價給戊○○。戊○○看完底價後， 丙○○即將該紙張撕毀。嗣後丙○○並洩漏領標廠商名單予 戊○○，作為收購標單圍標本件工程之用。
二、戊○○獲得丙○○承諾後，分別向南朝營造有限公司（下稱 南朝公司）負責人許澤星、承緯營造有限公司（下稱承緯公 司）負責人陳美秀，借用該二家公司執照參與陪標，以符合 必須三家以上廠商參與投標規定。另由劉金樹協助向其他領 標廠商收購標單。迄八十八年一月九日至十一日開標前，戊 ○○發現尚有宜進營造有限公司（下簡宜進公司）的標單尚 未收取。因時間急迫，戊○○商請友人吳定連駕車，載他到 彰化縣永靖鄉○○村○○路○段六四巷二號宜進公司，找負 責人己○○收購標單。但因己○○不在，而與其妻陳素姜洽 談。戊○○表明來意，陳素姜打電話詢問己○○後，表示已 將標單寄出，但同意配合被宣布廢標，不再競標。戊○○支 付一萬元後隨即離去，並於開標前，將宜進公司已經投標， 同意配合圍標而被宣告廢標，告訴丙○○。請丙○○指示該 所辦理開標人員將宜進公司標單宣布廢標，以便嘉邦公司順 利得標。丙○○在開標前轉知甲○○、乙○○配合辦理。三、戊○○為籌措押標金進行圍標事宜，乃於八十八年一月八日 ，指示其妻丁○○，前往第一商業銀行北港分行，以短期擔 保放款貸款一百十五萬元及八十五萬元，二筆計二百萬元， 存入嘉邦公司在該行第０三五一六０號帳戶，再於同日分三 次，自該帳戶各提領五十萬元，計一百五十萬元，直接向該 行購買票號0000000號、面額五十萬元之本行支票， 作為嘉邦公司圍標本件工程的押標金；另轉帳五十萬元至彰 化銀行北港分行南朝公司第二六一九六－三號帳戶，購買該 行票號ＫＢ0000000號、面額五十萬元之本行支票，
作為南朝公司陪標押標金；另轉帳五十萬元至北港鎮農會信 用部承緯公司第0000000－0號帳戶，購買票號ＴＢ 三０四三九號、面額五十萬元之合作金庫本行支票，作為承 緯公司陪標的押標金。以此迂迴手法，逃避司法機關追查。 戊○○製作標單時，依據丙○○所洩漏底價，祇有嘉邦公司 投標金額為五百六十五萬元，低於且極接近底價，其餘二家 陪標公司，投標金額均高於底價，即南朝公司為五百八十萬 元、承緯公司為五百七十九萬元，而參與投標。四、本件工程開標作業，於八十八年一月十一日下午三時，在該 所一樓會議室舉行。有甲○○、乙○○、張龍對（技士）、 詹志彬（主計主任）等負責審標。甲○○擔任主席，另乙○ ○負責主審。甲○○、乙○○因事前受丙○○指示，嘉邦公 司將圍標本件工程，把宜進公司已投遞標單廢標。二人乃共 同基於直接圖嘉邦公司不法利益犯意聯絡，明知渠等作為開 標審查基準台灣省各機關營繕工程投標須知及附件行政命令 ，業於八十七年五月廿八日修正，將修正前第十五款第十九 目：「乙標封上加註廠商名稱、負責人姓名、地址、電話或 任何記號或封口未加密封者」標單為無效規定，修正為：「 乙標封上加註廠商名稱、負責人姓名、地址、電話或封口未 加密封者」標單無效。亦即修正後第十五款第十九目規定， 已經刪除在乙標封上「作任何記號」標單為無效規定。（以 下對上開投標須知，以八十七年五月廿八日修正為準，依修 正前後，分別稱為：修正前投標須知、修正後投標須知）亦 即渠等明知所適用於開標審查基準上開須知（招標公告及販 賣標單時亦附有修正後投標須知），對在標封上作任何記號 標單，仍為有效標，不得宣告無效或廢標。丙○○、乙○○ 、甲○○三人，就圖嘉邦公司不法利益部分，乃基於共同犯 意聯絡，由當時擔任鎮長丙○○指示，並由乙○○、甲○○ 其中一人，於開標前或開標時，在宜進公司乙標封背面右上 角，故意作下紅色印記記號，而由乙○○在開標審查宜進公 司標單時，以乙標封背面右上角，有紅色圓形記號，應予廢 標為由，向主持開標甲○○報告。二人竟不顧上開「修正後 投標須知」規定，為達到使宜進公司廢標，嘉邦公司得標目 的，捨棄「修正後投標須知」不用，由乙○○到辦公室，取 來登載有「修正前投標須知」台灣省政府公報七十四年第四 七期，來說服在場其他審標人員。堅持援引「修正前投標須 知」，主張宜進公司乙標封背面，有紅色圓形記號，應予廢 標。最後，由甲○○依恃其主持會議優勢地位，不開啟宜進 公司標函，當場宣布宜進公司廢標。宜進公司雖以四四九萬 六千五百元最低標價額，仍無法得標。結果由嘉邦公司以五
六五萬元，唯一低於底價五七二萬元者得標。圖嘉邦公司獲 得不法利益一一五萬三千五百元（依嘉邦公司得標金額，減 去宜進公司投標金額，公訴人誤為一一○萬三千五百元）。五、戊○○於得標後翌日（十二日），前往北港鎮公所領回南朝 公司與承緯公司陪標押標金，存入該二公司設於前述彰化銀 行北港分行及北港鎮農會帳戶，再以同業存款轉帳方式，存 入第一銀行北港分行，並領取現金共一百萬元，存回嘉邦公 司第一銀行北港分行第０三五一六０號帳戶。戊○○在得標 前，為準備賄款及分散風險，由其妻從嘉邦公司設於第一銀 行北港分行第０三五一六０號帳戶，分三次共提領一四一萬 五千元（八十七年十二月四日提領三十萬元，八十八年一月 八日提領三十萬元、十萬元，八十八年一月十二日提領五十 萬元、廿一萬五千元）。在得標後不久，戊○○用牛皮紙袋 裝妥，將上開一四一萬五千元賄款，親自送往北港鎮公所， 交給丙○○收受，丙○○因此取得該筆工程回扣一四一萬五 千元。嗣劉金樹（經判刑確定）因另涉犯口湖鄉工程圍標弊 案，遭依治平專案提報為流氓，自認揹黑鍋，乃於八十九年 九月二日舉行記者會，透露除口湖鄉弊案外，並涉及本案工 程及體育館工程，且指出該二項工程有地方首長涉入之情。六、案經法務部調查局雲林縣調查站報請臺灣雲林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見， 不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。 證人戊○○、丁○○等人在檢察官偵訊時，未經具結，就被 告丙○○、甲○○、乙○○自無證據能力，不得為本案證據 。
二、被告丙○○及其辯護人主張證人丁○○調查站之證述無證據 能力云云。查：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九 條第一項、第一百五十九之二分別定有明文。證人丁○○調 查站所為之證述與法院之證述大致相同，惟仍有部分細節不 符，而依證人丁○○本院陳稱：伊就本件領款事項，因時間 較久，現已忘記，而於以前作證時（調查站訊問時）均已證 稱，是證人丁○○調查站所為之證述，係在自由意志下所為 陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，復表示距案發
時間較鄉近而情析，自調查站之證述與法院作證部分不符部 分，自以調查站之證述有較可信之情況，且該證言適為本案 應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。三、被告丙○○及其辯護人主張證人戊○○調查站之證述無證據 能力云云。查：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判中 有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明 犯罪事實之存否所必要者，得為證據：⑴死亡者。⑵身心障 礙致記憶喪失或無法陳述者。⑶滯留國外或所在不明而無法 傳喚或傳喚不到者。⑷到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事 訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九之三分別定有 明文。按刑事訴訟法第一百五十九條之三規定所謂「有可信 之特別情況」，應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意 、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，故 應就警詢調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其 信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外 具有證據能力。經查：證人戊○○業已死亡，而其調查站所 為之證述與法院之證述大致相同，僅細節詳細與否之區別， 是證人戊○○調查站所為之證述，係在自由意志下所為陳述 ，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且就細節已無再行 傳訊查證之可能，自以調查站之證述有較可信之情況，且該 證言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證 據。
四、本件被告及辯護人再以被告及證人之測謊報告主張不具有一 般客觀的再現性，無證據能力云云。惟查：測謊鑑定，係依 一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變 化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部 之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸 急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異 常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃 由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀 器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化 ，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其 供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生 正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測 謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據 能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑 事訴訟法第二０八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政 部警政署屬單位警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果
，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之 書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告 ，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意 配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。 ⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品 質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊 環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非 謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能 力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始 有證明力。本件被告及證人之測謊鑑定係由法務部調查局依 法為之鑑測，而被告及辯護人以該鑑定無證據能力，係以不 具有一般客觀再現性為依據，非該鑑定形式上不符符測謊基 本程式要件而爭執。是該鑑定報告，應係證據證明力之問題 ，而非不法取得無證據能力之情事，應認有證據能力，得為 本案證據。
乙、實體方面：
壹、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○、乙○○就其自八十三年 三月一日至八十九年五月十五日間，分別擔任雲林縣北港鎮 鎮長、秘書、獸醫並辦理工商業務，協助辦理工程的發包。 且北港鎮公所於八十七年十二月十六日公告辦理北港鎮府番 公墓公園化以及增購納骨櫃工程招標，並於八十八年一月十 一日開標。本件工程有四家公司來投標，分別為嘉邦營造、 南朝營造、承緯營造、宜進營造等公司來投標。嘉邦營造是 拿取南朝營造、承緯營造來圍標。開標前，因為宜進營造公 司的標單有記號，所以宣告廢標。本件工程由嘉邦營造公司 以五百六十五萬元得標，而宜進公司投標的價額為四百四十 九萬六千五百元之事實固供認不諱（見本院卷第一七五頁） 。惟均矢口否認犯行，被告丙○○辯稱：伊認識劉金樹及戊 ○○，但戊○○沒有透過劉金樹來告訴伊由戊○○承作工程 ，而給伊工程款百分之二十五的回扣。戊○○亦沒有用牛皮 紙袋交給我伊一百四十一萬五千元賄款，該工程由伊定底價 為五百七十二萬元，但沒有洩漏底價給戊○○。北港鎮公所 於八十八年一月十一日，就北港鎮府番公墓公園化以及增購 納骨櫃工程開標，開標時，開標人員將宜進營造公司的標單 有廢標伊不清楚云云。被告甲○○辯稱：伊於八十八年一月 十一日，主持北港鎮府番公墓公園化以及增購納骨櫃工程開 標。本件工程有四家公司來投標，分別為嘉邦營造、南朝營 造、承緯營造、宜進營造等公司來投標。開標前，因為宜進 營造公司的標單有記號，由乙○○最先發現標單的記號，請 政風室主任李瑞山請示雲林縣政府，乙○○亦拿出應予廢標
的法令，經過與會之李瑞山、乙○○、詹志彬、張龍對討論 以後，認為應該廢標，才廢標的云云。被告丙○○辯稱：伊 於八十八年一月十一日，有參與北港鎮府番公墓公園化以及 增購納骨櫃工程開標，負責紀錄。本件工程有四家公司來投 標，分別為嘉邦營造、南朝營造、承緯營造、宜進營造等公 司來投標。開標前，伊發現宜進營造公司的標單有記號，就 跟主持開標的甲○○報告，甲○○有要政風室主任李瑞山請 示雲林縣政府，會計主任詹志彬叫伊找出相關法令，經過與 會之李瑞山、甲○○、詹志彬、張龍對人討論以後，認為應 該廢標，才廢標的云云。
貳、經查：
一、被告丙○○執行、經辦本件公用工程，對於本件工程開標事 務，並負有監督、核定底價權責；另被告甲○○、乙○○則 主管本件工程開標事務，則被告三人均係公務員之認定： 被告丙○○自八十三年三月一日起至八十九年五月十五日止 ，擔任雲林縣北港鎮鎮長，負有執行經辦公共工程、核定底 價職務，對於招標、開標作業，亦直接負有監督責任；甲○ ○於八十五年三月間至八十九年三月間，擔任該所秘書，除 經常性秘書事務外，並受鎮長丙○○指派，負責主持該所公 共工程開標作業事務；乙○○原職該所建設課擔任獸醫，並 兼辦工商業務及該所公共工程發包事務。為被告三人所是承 ，同前所述。此外，有經被告三人所擬辦、參與、核定本件 工程招標、開標有關文件卷宗（下稱本件工程招標卷宗）扣 案可佐。是被告丙○○、甲○○、乙○○三人均係依法令服 務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者之公務員 ，自無疑義，可以認定。
二、同案被告戊○○，以嘉邦公司圍標本件工程，並以五百六十 五萬元得標：
㈠戊○○借牌圍標情形：
戊○○向許澤星、陳美秀，分別借用南朝公司、承緯公司執 照參與陪標，以符合必須三家以上廠商，參與投標規定。戊 ○○為籌措押標金進行圍標事宜，於八十八年一月八日指示 其妻丁○○前往第一商業銀行北港分行，以短期擔保放款貸 款一百十五萬元及八十五萬元，二筆計二百萬元，存入嘉邦 公司在該行第０三五一六０號帳戶，再於同日分三次，自上 述帳戶，各提領五十萬元，計一百五十萬元。其中向該行購 買票號0000000號、面額五十萬元之本行支票，作為 嘉邦公司圍標本件工程押標金；另轉帳五十萬元至彰化銀行 北港分行南朝公司第二六一九六－三號帳戶，購買該行票號 ＫＢ0000000號、面額五十萬元之本行支票，作為南
朝公司陪標的押標金；另轉帳五十萬元至北港鎮農會信用部 承緯公司第0000000－0號帳戶，購買票號ＴＢ三０ 四三九號、面額五十萬元之合作金庫本行支票，作為承緯公 司陪標押標金。戊○○並依丙○○所洩露底價，製作標單之 投標金額，分別為：嘉邦公司五百六十五萬元、南朝公司五 百八十萬元、承緯公司五百七十九萬元，參與投標。以上事 實，經同案被告戊○○供明在卷（見原審卷㈠一三一頁、原 審卷㈡四一頁背面），且經證人丁○○、許澤星均結證屬實 （見原審卷㈠一七五頁背面、一七六、二０四至二０六頁） 。並且有戊○○以嘉邦、南朝、承緯公司，圍標本件工程投 標資料（分別存於本件工程招標卷宗編號二至四號標封內） 、承緯公司購買押標金及退還押標金流程表、第00000 00－0號帳戶客戶往來交易明細表、第一商業銀行存款取 款憑條、支票存款送款簿、合作金庫現金支出傳票、存款憑 條、北港鎮農會收入、支出傳票、ＴＢ0000000號支 票等影本；南朝公司購買押標金及退還押標金流程表、第一 商業銀行存款送款簿、存摺類存款取款憑條、支票存款送款 簿、彰化商業銀行支出傳票、存摺存款存款憑條、本行支票 申請書代收入傳票、ＴＢ0000000號支票影本在卷為 證（見偵卷第一三五五號他字卷㈡三三至四一頁）。是同案 被告戊○○借用南朝、承緯二家公司執照，與其所營嘉邦公 司，凑足三家公司，並依被告丙○○洩漏之底價填載投標金 額，圖以嘉邦公司以五百六十五萬元得標，共同圍標本件工 程，事證明確。
㈡被告丙○○洩漏領標廠商名單予戊○○後，戊○○再委託劉 金樹收購標單情形：
⑴本件係因劉金樹涉犯口湖鄉工程圍標弊案，經提報為治平專 案流氓，自認揹黑鍋，乃舉行記者會，透露其除口湖鄉弊案 外，並涉及本件工程及體育館工程，且指出該二項工程，有 地方首長涉入。檢察官據此發動偵查，有八十九年九月三日 中國時報第十八版及同月五日聯合報十九版報導剪報資料二 紙在卷可參（見偵卷第一三五五號他字卷㈠一、二頁）。 ⑵戊○○委託劉金樹協助，向其他領標廠商收購標單，以利圍 標本件工程：關於劉金樹協助戊○○收取標單，以利戊○○ 圍標本件工程部分，除戊○○自白（戊○○在原審自白交給 劉金樹二十萬元，委託劉金樹收購標單，見如後述，原審卷 ㈡三八至三九頁）外，證人劉金樹於原審亦結證：「我擔任 里長及承緯公司工地主任，約有三、四年，是在八十八年左 右；在擔任里長時，即認識丙○○，當時他在北港鎮公所擔 任秘書，洽公時經常在一起泡茶聊天；小時候就認識戊○○
，是好朋友；我知道本件工程招標訊息，八十九年九月二日 有召開記者會，對記者說北港府番公墓工程有弊案，地方首 長涉案，所指的是鄉鎮長或代表會主席；我是想有人收標單 ，我被提報流氓，不甘心，所以我要檢舉；戊○○有拜託我 幫他處理標單；我們有聯絡，他打電話來說，他要做，叫我 打電話給拿標單的人，處理一下，哪些人已忘記了；沒有記 錄，因戊○○在他家有拿名單給我，我就在家裏打電話給包 商，問他們是否有意願要做，如沒有意願做，我告訴他們， 有人有意願要做；有幫戊○○送錢給包商，送給幾個包商， 忘記了，約有十個左右，每個廠商價錢不一，有的要多一點 ，最高三萬到五萬元，最少不低於五千元，錢是戊○○提供 ，是現金，開標前一天傍晚時，在他家給的；戊○○沒給我 酬勞，我時常到他家泡茶，他夫妻對我都很好；（在地檢署 為什麼沒回答有拿廿萬元收購標單，及戊○○有提供投標廠 商名冊給你？）因我怕害戊○○夫婦。」等語（見原審卷㈠ 一六五至一七○頁）。證人劉金樹證詞，與戊○○自白，對 委託劉金樹收購標單，付二十萬元事實，相互吻合。而戊○ ○與劉金樹從小認識又係好友。本件工程招標時，劉金樹在 承緯公司擔任工地主任，承緯公司又借牌給戊○○圍標本件 工程，顯見二人關係密切。故戊○○委託劉金樹，向領標廠 商收購標單，以利戊○○圍標本件工程，應足以認定。 ⑶嗣於八十八年一月九日至十一日開標前，戊○○向宜進公司 收購標單，因宜進公司標單已寄出，而不及收購，但宜進公 司收取一萬元後，同意戊○○將該公司標單廢標：關於戊○ ○向宜進公司收購標單，因標單已寄出致不及收購，但宜進 公司同意，配合戊○○圍標，將其標單宣告廢標，戊○○亦 支付一萬元代價，給宜進公司等情，為戊○○自承。證人己 ○○、陳素姜夫婦於調查站及檢察官訊問時，雖均否認接受 戊○○金錢，同意廢標處理。但對宜進公司是否參與投標本 件工程，則供述反覆，甚至還說不認識戊○○。不過亦表示 被廢標無奈：「有些承辦人員，均與有意圍標廠商私下串通 ，不用徵得投標廠商同意，即可於標單上動手腳，而導致投 標廠商遭宣布廢標；且若有其他廠商明知，該工程已有特定 廠商與公所發包工程承辦人員串通並欲圍標，即使勉強得標 ，往後該工程施工及驗收，均會遭致極大阻礙及刁難，公司 也可能因此造成巨額損失。因此本件工程本公司投標後經遭 廢標而無法承做該工程，我也不想再過問原因。」等語（見 偵卷第一三五五號他字卷㈢一三八頁）。又證人己○○夫婦 起初在接受調查，因怕若麻煩，語多保留，不願供出實情。 直至九十一年八月二日上午九時，檢察官指揮調查站對己○
○、陳素姜測謊，測謊結果，己○○對調查人員詢問：有無 答應戊○○配合其得標府番公墓工程，所作回答，呈情緒波 動反應，研判有說謊情形；陳素姜因生理狀況不佳，測試結 果不能研判，有法務部調查局九十一年八月六日調科參字第 00000000000號測謊報告在卷可參（見一三五五 號他字卷㈢一七七至一七九、一八八頁）。在測謊後，檢察 官複訊己○○、陳素姜。證人己○○證稱：「戊○○去找我 太太，我不在場。我太太打電話給我，說有人要圍標，做這 個府番公墓工程，叫我們讓他做，我跟我太太說標單已寄出 ，我叫我太太跟對方說，他自己去處理；我太太說有二、三 人來，時間已久，記不了那麼多。」等語（見一三五五號他 字卷㈢一八三頁背面）；證人陳素姜則證稱：戊○○有到宜 進公司表示，他要承包府番公墓工程，請我們讓他做，當時 有二人以上來公司；他來找我問，府番公墓工程有無領標， 我說有，標單已經寄出去，我們很想得標；他們一直跟我拜 託，我才勉強同意，請他們自己處理；他說他會自己處理， 戊○○有給我一萬元，當時有打電話給我先生己○○說這件 事情；之前說謊，是為保護自己等語（見偵卷第一三五五號 他字卷㈢一八四頁背面、一八五頁）。證人己○○、陳素姜 於原審結證，戊○○找他們，他們也收一萬元，同意由戊○ ○來處理，已經寄出去標單等情（見原審卷㈠二○一至二○ 三頁）。從被告戊○○自白、證人己○○、陳素姜證詞及事 後開標時，宜進公司亦如預期被宣布廢標（見如後述）等情 觀之，足以證明：本件八十八年一月九日至十一日開標前， 戊○○發現宜進公司領有標單，尚未收取；因時間急迫，戊 ○○商請友人吳定連開車，載他到彰化縣永靖鄉○○村○○ 路○段六十四巷二號宜進公司，找負責人己○○收購標單； 但因己○○不在，而與其妻陳素姜洽談；戊○○表明來意後 ，陳素姜打電話請示己○○，表示已將標單寄出，但同意收 受一萬元，來配合被宣布廢標，不再競標。則戊○○向宜進 公司收購標單，因宜進公司標單已寄出，不及收購，同意戊 ○○就宜進公司寄出之標單為廢標之處理（關於宜進公司被 宣布廢標情形，見如後述），亦可認定。
⑷再被告丙○○否認洩漏領標廠商名單予戊○○云云。惟：同 案被告戊○○確實取得欲標取本件工程之廠商名單，並親自 或委託劉金樹向領標廠商收取標單之事實明確，已如前述。 則戊○○取得本件工程欲投標之廠商名單途徑係由丙○○親 自交付或由丙○○囑該鎮公所人員交付均有可能，然二者情 形為何，因被告丙○○否認犯行，而同案被告戊○○業死亡 ，客觀上已無法再行調查，就此部分，自無法再有他人與被
告丙○○共犯之證明，應為被告丙○○交付之認定。 ㈢本件工程因戊○○有效圍標，而使嘉邦公司得以五百六十五 萬元極接近底價高價得標：
本件工程開標結果，有宜進、承緯、南朝、嘉邦四家公司， 參與投標。宜進公司投標金額最低，但被宣布廢標。其他三 家公司投標金額如下：承緯公司五百七十九萬元、南朝公司 五百八十萬元、嘉邦公司五百六十五萬元；只有嘉邦公司投 標金額，低於底價五七二萬，另外兩家公司均超過底價，很 自然的，就由嘉邦公司得標，此為被告四人所供承，並有四 家公司投標文件、開標紀錄在卷可資證明（見本件工程招標 卷宗）。
㈣綜上所論，本件由於被告戊○○透過劉金樹，有效收購標單 ，並使原已投標宜進公司同意廢標處理，而得於順利圍標本 件工程，事證亦相當明確。
三、被告甲○○、乙○○，以宜進公司乙標封，有紅色印記，宣 布廢標，使嘉邦公司得以接近底價高價得標。依當時有效行 政命令即「修正後投標須知」第十五款第十九目規定，宜進 公司標單應有效標。被告甲○○、乙○○卻故意違背該行政 命令（該行政命令亦作為本件工程招標文件），將宜進公司 標單宣布廢標，有共同圖利嘉邦公司行為及直接故意： ㈠本件工程開標時，被告甲○○、乙○○以宜進公司所投標乙 標封背面右上角，有紅色印記，而宣布廢標，開標結果，最 後由嘉邦公司得標，為被告甲○○、乙○○所自承，並有四 家公司投標資料、雲林縣北港鎮公所開標比價議價記錄表扣 押，可為佐證（見本件工程招標卷宗）。
㈡而宜進公司投標金額，為四百四十九萬六千五百元，亦有該 公司標單影本在卷為證（見偵卷第一三五五號他字卷㈠三十 頁）。宜進公司為參與投標廠商中最低標者，嘉邦公司投標 金額為五百六十五萬元，與工程底價五七二萬元，相差只有 七萬元，與宜進公司投標金額，相差則有一一五萬三千五百 元，有開標比價紀錄表，附於本件工程招標卷宗可佐。因此 ，若宜進公司未被宣布廢標，則本件工程得標廠商，應是宜 進公司，而非嘉邦公司。即最低標宜進公司未得標，由嘉邦 公司得標，完全係被告甲○○、乙○○將宜進公司宣布廢標 所致。
㈢依「修正後投標須知」第十五款第十九目規定，在乙標封上 作記號，不構成廢標理由：按台灣省各機關營繕工程投標須 知及附件行政命令，於七十九年一月二十三日修正後即八十 七年五月廿八日修正前，第十五款第十九目原規定：「乙標 封上加註廠商名稱、負責人姓名、地址、電話或作任何記號
或封口未加密封者」其所投標之標單無效。但修正後將「或 作任何記號」刪除，成為：「乙標封上加註廠商名稱、負責 人姓名、地址、電話或封口未加密封者」其所投標標單無效 （有修正前後上開須知在卷可參，見偵卷第一三五五號他字 卷㈠九三、一○五頁）。亦即修正後已將台灣省政府七十四 年二月二十七日七四府建四字第八八六五號函示在乙標封上 加註「任何記號」標單無效規定修正刪除。換言之，這種情 形，為有效標，不得宣布廢標。「修正後投標須知」，應係 鑑於若標封上作任何記號，即可宣布廢標，則將留給招標機 關有權執行、監督招標作業公務員上下其手機會，他們可以 為所欲為，輕易的控制，由何人得標，弊端叢生，公開招標 公平性，將被破壞殆盡。因此，政府為防止不肖之公務員與 投標者勾結，才將投標須知第十五款第十九目規定，加以修 正。換言之，修正後投標須知，若有在標封上作任何記號， 仍應認為有效，不得以在標封上，有記號作藉口，而任意宣 布為廢標。被告甲○○、乙○○二人藉口並選定宜進公司之 標封有記號，故為廢標，圖利嘉邦公司亦可認。 ㈣雖然被告乙○○主張：依修正「行政院招標注意事項」第五 點規定「不得於投標函件封面書寫廠商名稱、負責人姓名或 加蓋圖章、戳記等，違反規定者，取消投標資格」，且依台 灣省政府八十四年八月卅一日府建四字八二五五○號函，轉 頒該工程招標注意事項，在說明三亦指示：至本府所頒各機 關營繕工程投標須知及附件，未配合修正前，如有牴觸部分 ，應依本注事項規定辦理。修正前投標須知，符合行政院頒 布上述注意事項，故應可參考機動適用。惟查： ⑴被告引用行政院八十一年四月廿五日台內字一四０一九號 發布「行政院招標注意事項」第五款（即辯護人所稱第五 點）規定：工程招標以採用通信投標為原則，參與投標廠 商應將投標函件，以雙層有色封套，並加貼封條交寄，且 不得於投標函件封面書寫廠商名稱、圖記或其負責人姓名 ，違反規定者，取消該投標資格（見原審卷㈠六五頁）。 該注意事項，經行政院以八十四年八月三日台八十四內字 第三八四四六號函公布修正，修正後第五款規定：工程招 標以採用通信投標為原則，參與投標廠商，應將投標函件 以雙層封套交寄，且不得於投標函件封面書寫廠商名稱、 負責人姓名或加蓋圖章、戳記，違反規定者，取消該投標 資格（見原審卷㈠六九頁）。上開注意事項，所稱加蓋圖 章、戳記，係指廠商或負責人圖章、戳記。行政院上開注 意事項，無論修正前後規定，均未規定在投標函件封面「 作任何記號」，得取消投標資格。況台灣省各機關營繕工
程投標須知及附件行政命令，為防圍標，業於八十七年五 月廿八日修正，依反面解釋，倘在標封上作任何記號，仍 應認定為有效標，已如上述。而行政院上開八十四年招標 注意事項，係在八十四年間，若與投標須知有所抵觸，亦 不予援用，故被告引用上述行政院頒布行政命令，主張在 標封上作記號，標單為無效，顯然故意曲解法令。 ⑵行政院上開注意事項第五款所稱「廠商圖記」，依印信條 例第二條第五款規定，圖記屬於印信之一種；同條例第十 四條第二項規定，民營公司圖記，由其自行印製，報請主 管機關備案，其質料、形式及尺度，比照本條例規定辦理 。同條第三項規定，私人事業機構印信，適用圖記，由其 自行製用，報請主管機關備案，其質料、形式及尺度不予 限制。故所謂廠商圖記，為印信之一種，以表彰該民營公 司或私人事業機構識別，並經主管機關備案印信；而所謂 戳記，係指民營公司或私人事業機構，對外發文長形戳記 、或內部單位，用於收受通知性質對內文件，或對外作為 一定用途圓形或橢圓形戳記（一般常見者，蓋在發票上圖 形或橢圓形戳記）。戳記亦為印章一種，一般使用橡皮或 木質材質，字體以正楷或隸書居多（司法院行政文書處理 手冊二０一、二０四、二四０至二四三頁參照）。因此，
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