履行協議
臺灣高等法院 臺中分院(民事),建上字,96年度,33號
TCHV,96,建上,33,20090227,5

臺灣高等法院臺中分院民事判決　96年度建上字第33號
上　訴　人　漢宗股份有限公司
法定代理人　丙○
訴訟代理人　林松虎律師
複代理人　　吳淑芬律師
訴訟代理人　陳鎮律師
複代理人　　林佐偉律師
　　　　　　己○○
被上訴人　　中國信託商業銀行股份有限公司台中分公司
法定代理人　癸○○
被上訴人　　萬泰商業銀行股份有限公司台中分公司
法定代理人　甲○○
被上訴人　　新加坡商星展銀行股份有限公司
　　　　　 （即寶華商業銀行股份有限公司中港分公司概括承
　　　　　　受人）
法定代理人　子○○
上列三人
共同訴訟
代理人　　　王有民律師
上列三人
共同複代理人洪主雯律師
　　　　　　庚○○　　住台中市○區○○街1之6號
上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於民國96年4月13日
臺灣臺中地方法院95年度建字第22號第一審判決提起上訴，本院
於98年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司台中分公司後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司台中分公司應給付上訴人新台幣貳仟貳佰玖拾捌萬玖仟貳佰零貳元。
其餘上訴駁回。
被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司台中分公司、友發建設股份有限公司、祐安建設股份有限公司所負給付義務，於其中一被上訴人履行給付義務後，其餘被上訴人免給付之義務。第一、二審訴訟費用（減縮部分除外），由被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司台中分公司負擔5分之1，餘由上訴人負擔。本判決上訴人勝訴部分，於上訴人以新台幣柒佰陸拾陸萬參仟元為被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司台中分公司供擔保後，得假執行。但被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司台中分



公司如以新台幣貳仟貳佰玖拾捌萬玖仟貳佰零貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、查被上訴人寶華商業銀行股份有限公司業於民國97年5月24 日起由新加坡商星展銀行股份有限公司（下稱新加坡商星展 銀行）概括承受營業及特定資產負債，此有星展銀行公告、 外國公司認許事項變更表、行政院金融監督管理委員會函、 分公司基本資料查詢表影本、民事委任狀各一件在卷可稽， 原當事人名稱應予變更，先予敘明。
二、被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託商 銀）台中分公司之法定代理人已變更為癸○○，原法定代理 人乙○○之代理權已消滅，此有分公司基本資料查詢在卷可 稽，上訴人依民事訴訟法第170條、第175條第2項聲請承受 訴訟，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠被上訴人友發建設股份有限公司及祐安建設股份有限公司（ 下各稱友發公司、祐安公司）聯名擔任起造人，合力在坐落 臺中市○○區○○段2489地號土地上投資興建「凱旋門資訊 廣場大樓」（下稱系爭大樓），並共同向被上訴人中國信託 商銀台中分公司、萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰商 業銀）臺中分公司及新加坡商星展銀行（原寶華商業銀行股 份有限公司中港分公司，嗣由新加坡商星展銀行概括承受， 以上3家銀行合稱中國信託等3銀行）辦理建築融資。興建過 程友發及祐安公司將系爭大樓預組式帷幕牆製作及安裝工程 （下稱系爭工程）交由上訴人承攬，然當時被上訴人友發及 祐安公司資金不足，雙方於89年10月29日簽訂意向書，就工 程總價款新台幣（下同）150,000,000元，達成「以屋抵款 」之共識。另因系爭大樓坐落之2489地號土地，業經土地所 有權人即訴外人江珊華、張百村及系爭大樓前期開發商堡國 建設股份有限公司（下稱堡國建設公司）向被上訴人中國信 託等3銀行辦理抵押設定借款，上訴人為確保承攬報酬獲償 ，併擔保物所有權不存在任何負擔，乃提出被上訴人中國信 託等3銀行須與友發及祐安公司共同負責將不存在任何負擔 之房地及車位所有權移轉登記予上訴人之要求，由於上訴人 之要求並未逾越其承攬報酬之利益範圍，且上訴人如順利完 成承攬工作，將大幅提升系爭大樓對被上訴人中國信託等3 銀行之擔保價值，因而於90年3月28日，友發及祐安公司、



上訴人與被上訴人中國信託等3銀行簽訂協議書（下稱系爭 協議書），於90年3月28日經原法院認證，約定「乙方（指 上訴人）同意在系爭工程合約訂定時購買本大樓之房屋、土 地及車位，計房地606.5坪，車位17個（坪數共計99坪）， 購屋明細表詳如協議書之附件一〈戶別：A1F＋2F＝606.5坪 、車位17個合計99坪；房屋606.5坪＋車位99坪＝705.5坪（ 下稱系爭房屋，不包括對應基地持分換算面積在內）〉」（ 第1條）、「甲（指友發及祐安公司）乙（指上訴人）丙（ 指中國信託等3銀行）三方同意於本大樓建物興建完成時， 甲方應將上開房地計606.5坪，車位17個（坪數共計99坪） ，在辦理保存登記完畢同時將產權移轉予乙方。甲方並應負 責塗銷土地持分部分之原抵押權設定登記。…丙方並應配合 甲方申請抵押權部分塗銷登記」（第2條）、「…當本大樓 建物在完成保存登記時甲、丙雙方並將乙方所購之房地、車 位過戶予乙方所指定之名義人並塗銷該房地土地持分抵押權 …」（第6條後段）。是被上訴人友發及祐安公司與被上訴 人中國信託等3銀行共同負將系爭房屋及對應之土地持分（ 系爭房屋及土地持分下合稱系爭房地）所有權移轉登記予上 訴人，及塗銷房屋基地應有部分抵押權登記之義務。 ㈡上訴人所施作之帷幕牆工程，已於90年12月31日全部完工， 工程款共計123,200,926元，而被上訴人友發及祐安公司於 92年4月8日完成系爭大樓建物之保存登記，登記為臺中市○ ○段11351至11491建號建物，由被上訴人友發及祐安公司各 取得所有權應有部分1/2，依系爭協議書第6條之約定，上訴 人得請求被上訴人友發及祐安公司、中國信託等3銀行移轉 系爭房地所有權予上訴人，並塗銷房屋基地應有部分之抵押 權登記，惟因系爭2489地號土地權利範圍1,000,000分之17, 026，已遭被上訴人中國信託商銀聲請原法院92年度執字第 31635號，經地政機關於92年9月29日辦理查封登記而無法移 轉，友發及祐安公司即將系爭建號11353號地下層權利範圍 10,000分之571、11354號地上一、二層權利範圍全部，設定 第1、2順位最高限額120,000,000元之抵押權予上訴人，92 年4月10日完成登記。被上訴人中國信託商銀嗣於93年10月 18日聲請原法院93年度執字第49475號給付票款強制執行拍 賣系爭房地，於94年7月6日由訴外人楊秀光、涂金火以813, 900,000元拍定，其中⑴系爭2489地號土地面積3359平方公 尺全部以291,990,000元拍定；⑵系爭11353號地下層面積 284.87平方公尺全部以68,470,000元拍定，就此建物，上訴 人獲得分配3,878,423元、434,505元、516,891元；⑶系爭 11354號地上一、二層面積679.79、713.8平方公尺合計1393



.59 平方公尺全部以33,160,000元拍定，就此建物，上訴人 獲得分配32,821,050元。合計上訴人尚有工程款112,349,13 1元未受清償。
㈢被上訴人友發及祐安公司與中國信託等3銀行係以新債清償 之方式，併為承擔移轉登記系爭房地所有權之義務，新債已 因可歸責於被上訴人之事由，陷於給付不能，依民法第226 條第1項規定，應負債務不履行損害賠償責任。又上訴人因 信賴被上訴人在系爭協議書所作以屋擔保等承諾，始同意承 攬系爭工程，詎上訴人投入大量勞費完成工程，使得系爭大 樓順利完成保存登記後，被上訴人非但拒不將上訴人所購系 爭房地所有權為移轉登記，並塗銷其基地應有部分之抵押權 登記，甚且被上訴人中國信託等3銀行尚透過強制執行之程 序聲請查封上訴人所購系爭房地，核被上訴人等所為，係故 意以查封拍賣之合法手段達其侵害上訴人權益之不法目的， 有背於公序良俗，依民法第184條第1項後段及第185條第1項 前段之規定，被上訴人中國信託等3銀行應與友發及祐安公 司連帶負侵權行為損害賠償責任。
㈣系爭協議書約定以屋抵款，即三方均認定應讓與所有權之系 爭房地，其價值等同於工程款，上訴人所受損害即為與工程 款相同金額之損害。若認被上訴人中國信託等3銀行僅負擔 塗銷系爭房地抵押權之義務，惟其未依約履行，並在拍賣時 ，基於抵押權人之地位受償拍賣價款，表面上，上訴人所受 損害為拍賣之價金，然系爭房地在拍賣時鑑定之市價為每坪 175,000元，最終拍定價格為每坪55,000元，系爭協議書約 定以屋抵款，上訴人可取得之面積為705.5坪，每坪以175, 000元計算，合計123,462,500元，此應為被上訴人中國信託 等3銀行應賠償予上訴人之金額。
㈤減縮後訴之聲明：⑴被上訴人等應連帶給付上訴人112,349, 131元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息；⑵上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人友發及祐安公司則以下各詞置辯： ㈠被上訴人友發及祐安公司，與被上訴人中國信託等3銀行間 簽訂授信契約，約定被上訴人友發及祐安公司應將系爭大樓 全部設定予被上訴人中國信託等3銀行，被上訴人友發及祐 安公司雖違反授信契約之約定，將大部分建物設定抵押權予 被上訴人中國信託等3銀行，其餘小部分建物設定予上訴人 、訴外人緯西企業股份有限公司（下稱緯西公司）、張永心 、張卿雲、楊靜華等人，惟被上訴人中國信託等3銀行僅得 依債務不履行請求被上訴人友發及祐安公司賠償，但不能基 此理由查封拍賣上訴人所購買之系爭房地，被上訴人中國信



託等3銀行仍有依系爭協議書之約定履行，將系爭房地所有 權移轉予上訴人之義務，如聲請查封系爭大樓時，將上訴人 所購買之系爭房地排除在外，即無本件訴訟問題，故查封應 移轉予上訴人之系爭房地，完全可歸責於被上訴人中國信託 等3銀行。
㈡依系爭協議書第6條後段約定：「當本大樓建物在完成保存 登記時，甲、丙雙方（即全體被上訴人）並將乙方（指上訴 人）所購之房地、車位過戶予乙方所指定之名義人，並塗銷 該房地土地持分抵押權」，全體被上訴人須負責將房地、車 位過戶給上訴人。而本件土地所有權人為訴外人堡國建設公 司、江珊華及張百村等人（下稱堡國建設公司等3人）共有 ，該土地所有權人並未參加協議，本不受協議之拘束，而應 由全體被上訴人負責將土地移轉給上訴人，並塗銷土地抵押 權。又因房屋為區分所有建物，須連同土地一併移轉，不得 單獨移轉房屋或土地，故全體被上訴人所負移轉土地及房屋 之責任，係不可分，應由全體被上訴人負責賠償系爭房地所 有權移轉不能時之買賣價金（相當於工程款）。另依系爭協 議書第6條前段約定：「甲、丙方並同意本大樓基地西屯段 地號2489號土地設定2順位抵押權150,000,000元，同時辦理 預告登記予乙方」，因系爭土地係訴外人堡國建設公司等3 人共有，其等非系爭協議書當事人，乃由全體被上訴人同意 將該訴外人之土地設定第2順位抵押權150,000,000元給上訴 人，則全體被上訴人應有共同擔保責任，其目的是在共同擔 保工程款可以順利清償，使上訴人無顧慮進場施工，在正常 情況下，如未遭被上訴人中國信託等3銀行查封拍賣，上訴 人工程款應可受擔保清償，否則設定第2順位抵押權即無意 義。系爭土地被上訴人中國信託等3銀行設定第1順位最高限 額抵押權720,000,000元，上訴人設定第2順位抵押權150,00 0,000元，第一次拍賣時底價約900,000,000元左右，實際賣 得金額為291,990,000元，若被上訴人中國信託等3銀行不聲 請法院查封拍賣，上訴人係第2順位抵押權人，應可受全額 分配，而系爭土地第一次拍賣價額約900,000,000元，扣除 第1順位抵押權720,000,000元，尚餘150,000,000元以上， 上訴人第2順位抵押權亦可受全額分配，故被上訴人中國信 託等3家銀行因執行拍賣所生損害，應為第2順位抵押權150, 000,000元。
㈢答辯之聲明：⑴上訴人之訴及假執行之聲請駁回；⑵如受不 利判決，願供擔保聲請免為假執行。
二、被上訴人中國信託等3銀行則均辯以：
㈠被上訴人友發及祐安公司與中國信託等3銀行簽立「聯合貸



款合約」，並以系爭土地設定抵押借款以為建築融資使用， 約定於建物完工後，應設定第1順位抵押權予主辦行即被上 訴人中國信託商銀（聯合貸款合約第12項2款、增補合約第 12項第2款、第2次增補合約書第9項第㈠項第4款）。被上訴 人友發及祐安公司完成基礎工程後，被上訴人即要求友發及 祐安公司需再尋求自有資金，銀行團始有可能再繼續撥款， 因此，友發及祐安公司，即尋得上訴人進場施作本件系爭「 大樓預組式帷幕牆製作及安裝工程」，並於89年10月29日簽 訂意向書、達成「以屋抵款」之約定，被上訴人亦因上訴人 進場施作，始再行依施作進度陸續撥款500,000,000元予友 發及祐安公司以為其建築融資使用。另因友發及祐安公司向 被上訴人借款並以系爭土地設定抵押權之關係，上訴人若欲 於將來取得毫無負擔之標的物，則需經被上訴人同意並塗銷 系爭土地之抵押權設定，因此，三方乃簽訂系爭協議書，其 目的除在於確認友發及祐安公司移轉系爭房地之義務外，同 時亦在於確認被上訴人同意系爭房屋於完成時不需設定第1 順位抵押權予銀行，並同意於友發及祐安公司移轉所有權時 塗銷系爭土地上之抵押權。
㈡依系爭協議書第3條約定之文義觀之，被上訴人友發及祐安 公司負移轉登記義務，被上訴人則負配合友發及祐安公司申 請抵押權部分塗銷之義務，再依系爭協議書第6條約定之文 義觀之，實際上係在約定上訴人之義務，即應於「當本大樓 建物在完成保存登記時甲、丙雙方並將乙方所購之房地、車 位過戶予乙方所指定之名義人並塗銷該房地土地持分抵押權 」之「同時」「無條件塗銷該2順位抵押權」，並對照系爭 協議書第2條約定友發及祐安公司，與被上訴人所負之義務 ，上開所稱「當本大樓建物在完成保存登記時甲、丙雙方並 將乙方所購之房地、車位過戶予乙方所指定之名義人並塗銷 該房地土地持分抵押權」等語，僅為敘述被上訴人履行義務 之時點，僅係將友發及祐安公司，與被上訴人之義務合併為 敘述，非如上訴人所稱被上訴人應與友發及祐安公司共同負 移轉系爭房地之義務。況查系爭房地非被上訴人所有，且亦 無法預見被上訴人可於不久將來取得系爭房地所有權，被上 訴人斷無可能於協議書中同意負移轉系爭房地之義務，更無 可能為友發及祐安公司承擔移轉系爭房地所有權予上訴人之 義務。
㈢系爭大樓於92年1月29日取得使用執照，並於92年4月8日以 被上訴人友發及祐安公司名義辦理保存登記，惟因友發及祐 安公司未於辦理保存登記之同時將系爭房地之所有權移轉予 上訴人，且亦未向被上訴人申請抵押權部分塗銷之通知，被



上訴人履行上開「抵押權部分塗銷登記」義務之條件自尚未 成就，被上訴人未為「抵押權部分塗銷登記」之行為，自無 債務不履行可言。嗣後友發及祐安公司違反授信約定，於92 年4月10日將系爭建號11353號地下層權利範圍10,000分之 571、11354號地上一、二層權利範圍全部，設定第1、2順位 最高限額120,000,000元之抵押權予上訴人；系爭11357、 00000-00000、00000-00000、00000-00000、11440、00000- 00000、00000-00000、00000-00000、00000-00000、00000- 00000、00000-00000號建物權利範圍全部、系爭11353建號 建物權利範圍10000分之2852設定第1、2順位最高限額600, 000,000元之抵押權予緯西公司；系爭11353號建物權利範圍 10000分之799、11417、11489建號建物權利範圍全部，設定 第1、2順位最高限額15,208,605元抵押權予張永欣；系爭 11353建號建物權利範圍10000分之70、11409建號建物權利 範圍全部，設定第1、2順位最高限額5,773,017元之抵押權 予張卿雲；系爭11353建號建物權利範圍10000分之139、 11393、11401、11419建號建物權利範圍全部，設定第1、2 順位最高限額12,147,266元之抵押權予楊靜華等人。被上訴 人中國信託商銀始以主辦銀行之債權人身分，於92年4月29 日聲請原法院92年度執全字第1117號假扣押強制執行友發及 祐安公司所共有系爭土地上之00000-00000、00000-00000號 建物（即門牌號碼臺中市西屯區○○○路○段128之3號地下 一層之1-3及地上1至19樓），經地政機關於收件並查封登記 。是被上訴人中國信託等3銀行未能履行塗銷抵押權登記之 義務，實無可歸責於被上訴人中國信託等3銀行之事由。且 被上訴人中國信託商銀乃因友發及祐安公司違反授信約定在 先，為保全權利，因而就系爭房地聲請法院執行查封、拍賣 程序，此為法所賦予合法權利之行使，實無上訴人所指之故 意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人之情事。 ㈣若系爭協議書約定移轉房地屬於「新債清償」，則因系爭房 地業經拍賣程序拍定予第三人，被上訴人友發及祐安公司履 行移轉房地之新債務顯已不可能，惟該舊債務即系爭工程款 債務並不消滅，上訴人自得向友發及祐安公司請求工程款之 給付，並無受有損害。若系爭協議書約定移轉房地屬於以工 程款抵房地之價金之「以屋抵款」之性質，則上訴人受有無 法取得系爭房地之損害，應以房地之價值為計算依據。縱被 上訴人有義務之違反，亦僅及於系爭土地未為抵押權部分之 塗銷所致上訴人之損害，其損害額為13,544,213元｛計算式 ：705.5坪（上訴人所可取得之坪數）÷15209.37坪（總坪 數）≒0.00000000（上訴人土地持分），0.00000000×291,



990,000元（土地時價即拍賣價格）≒13,544,213元｝。若 認被上訴人負移轉系爭房地之義務，應以損害發生時標的物 之價值計算之，本件標的物之拍定價格僅每坪約為53,000元 ，共計損失為37,391,500元（計算式：813,900,000元  15209.37總坪數≒53,000元/坪，705.5坪×53,000元/坪＝ 37,391,500元）；縱依鑑定價格亦僅為每坪約102,000元， 共計損失為71,961,000元（計算式：1,564,988,190元  15209.37總坪數≒102,000元/坪，705.5坪×102,000元/坪 ＝71,961,000元）。是上訴人以每坪173,000元為計算，顯 然過於高估，不足為採。至上訴人因系爭房地行使抵押權， 所獲得之分配款亦應予以扣除。
㈤答辯之聲明：⑴上訴人之訴及假執行之聲請駁回；⑵如受不 利判決願供擔保聲請免為假執行。
四、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，除就上訴人請求 友發及祐安公司共同給付部分獲勝訴外，就其請求被上訴人 中國信託等3銀行應與友發及祐安公司連帶給付部分，判決 駁回其訴及假執行之聲請。上訴人對原審判決其敗訴部分不 服提起上訴，於本院減縮聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部 分廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人112,349,131元；㈢ 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；㈣願供擔保，請准宣 告假執行。被上訴人友發及祐安公司於本院答辯聲明：㈠上 訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人中國信 託等3銀行答辯之聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由 上訴人負擔；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。
五、上訴人主張被上訴人友發及祐安公司聯名擔任起造人，在系 爭土地上興建系爭「凱旋門資訊廣場」大樓，並共同向被上 訴人中國信託等3銀行辦理建築融資，友發及祐安公司另將 系爭大樓之「預組式帷幕牆製作及安裝工程」交由上訴人承 攬，因當時友發與祐安公司資金不足，雙方於89年10月29日 簽訂意向書，就工程總價款150,000,000元，達成「以屋抵 款」之共識。90年3月28日被上訴人友發及祐安公司、上訴 人與被上訴人中國信託等3銀行簽訂系爭協議書，並經原法 院認證，約定上訴人同意在系爭工程合約訂定時購買系爭大 樓之房地（含車位），計系爭房屋共705.5坪，三方同意於 系爭大樓建物興建完成時，友發及祐安公司應將系爭房屋計 705.5坪及相對應之土地持分，在辦理建物保存登記完畢同 時將前開產權移轉予上訴人，為被上訴人所不爭（見本審卷 第110頁背面第1列號至12列、本審卷第110頁背面第1列以下 ）。為擔保上訴人之工程款債權，兩造依協議書第6條將系



爭2489地號土地先於90年4月9日設定最高限額1億5千萬元抵 押權予上訴人；另系爭土地部分由地主辦理預告登記予上訴 人，預告登記內容為限制土地所有人辦理土地過戶登記予第 三人。友發及祐安公司並應負責塗銷系爭土地持分部分之原 抵押權設定登記（指最高限額抵押權人中國信託商銀，權利 價值15億8千4百萬元，見原審卷第387頁土地登記謄本，第 167頁背面以下之民事執行處分配表），被上訴人中國信託 等3銀行並應配合被上訴人友發及祐安公司申請土地抵押權 部分塗銷登記（僅限前開與上訴人協議應取得系爭房屋所有 權相對應之系爭2489地號土地應有部分），而系爭2489地號 土地所有權狀原在被上訴人中國信託商銀保管中（見原審卷 第301頁第21列以下、第302頁第5列以下）；而系爭房屋依 規定須與系爭土地持分之過戶一併辦理，始得移轉，迨90年 12月31日系爭工程全部完工，並於92年4月8日完成建物第一 次所有權登記（即保存登記），登記建物所有人為友發及祐 安公司所有權各2分之1，建號為臺中市○○段11351至11491 號，保存登記後之上開建物所有權狀由友發及祐安公司取得 ；惟友發及祐安公司違反與被上訴人中國信託等3銀行約定 ，將保存登記後之建物設定抵押權於緯西公司等其他債權人 ，即於92年4月10日將系爭建物建號11353號地下層權利範圍 10,000分之571、11354號地上一、二層權利範圍全部，設定 第1、2順位最高限額120,000,000元之抵押權予上訴人；系 爭11357、00000-00000、00000-00000、00000-00000、1144 0、00000-00000、00000-00000、00000-00000、00000-0000 0、00000-00000、00000-00000號建物權利範圍全部、系爭 11353建號建物權利範圍10000分之2852設定第1、2順位最高 限額600,000,000元之抵押權予緯西公司；系爭11353號建物 權利範圍10000分之799、11417、11489建號建物權利範圍全 部，設定第1、2順位最高限額15,208,605元抵押權予張永欣 ；系爭11353建號建物權利範圍10000分之70、11409建號建 物權利範圍全部，設定第1、2順位最高限額5,773,017元之 抵押權予張卿雲；系爭11353建號建物權利範圍10000分之 139、11393、11401、11419建號建物權利範圍全部，設定第 1、2順位最高限額12,147,266元之抵押權予楊靜華等人。因 被上訴人友發及祐安公司已將上訴人所購買之系爭房屋（指 協議書所載房屋及車位部分，不包括對應之基地持分在內） 即坐落臺中市○○段11353建號建物權利範圍1萬分之571、 同段11354建號建物權利範圍全部，設定第1、2順位最高限 額120,000,000元之抵押權予上訴人，被上訴人中國信託等3 銀行查覺後，認友發及祐安公司違反授信約定，其債權已受



損害，被上訴人中國信託商銀乃聲請原法院於92年4月29日 以原法院92年度執全字第1117號假扣押前開保存登記後之大 樓建物，復於92年9月29日以原法院92年度執字第31635號查 封系爭土地及部分建物（見本院卷㈠第136頁）。進而聲請 一併拍賣系爭大樓及所坐落之系爭土地，以求得較高拍定價 格，經原法院93年度執字第49475號執行事件於94年7月6日 拍定，上訴人行使抵押權僅獲分配部分價金等情，業據提出 協議書、認證書、工程完工證明書、工程款請款及票據明細 、存證信函、行使抵押權聲明書、拍賣公告、民事執行處分 配款通知書、土地及建物登記謄本（均影本）等件為證，且 為兩造所不爭，復經本院調閱前開原法院92年度執字第3163 5號、93年度執字第49475等號執行卷宗審認無訛，堪信為真 實。
六、查上訴人主張兩造於90年3月28日成立協議，約定被上訴人 友發及祐安公司與被上訴人中國信託等3銀行係共同負將系 爭房地所有權移轉登記予上訴人，及塗銷系爭土地應有部分 抵押權登記之義務。惟為被上訴人中國信託等3銀行所否認 ，主張其僅負塗銷基地抵押權之義務，惟因塗銷通知之條件 未成就，故非可歸責於己之事由，自不負債務不履行或侵權 行為責任等語。故本件兩造主要爭點在於：
㈠依協議書之約定，本件被上訴人中國信託等3銀行除負有塗 銷系爭基地抵押權義務外，是否應與被上訴人友發及祐安公 司共同負擔移轉所約定之系爭房地所有權予上訴人之義務？ ㈡被上訴人中國信託等3銀行是否曾受告知應依約提出系爭土 地所有權狀並辦理塗銷系爭房地之抵押權？
㈢被上訴人中國信託等3銀行履行系爭協議書系爭土地「抵押 權部分塗銷登記」義務之條件是否已成就？其等未為「抵押 權部分塗銷登記」之行為，有無可歸責之事由，應否負民法 第226條第1項債務不履行之責任？
㈣被上訴人中國信託等3銀行未依約履行債務，並就上訴人所 購買之系爭房地為查封拍賣，是否係故意以背於善良風俗之 方法加損害於上訴人，而應依民法第184第1項後段及第185 條第1項之規定，負連帶賠償責任？
㈤上訴人所受損害之金額為何？
七、依兩造所訂系爭協議書前言內容，可知兩造簽訂系爭協議書 「為期使本大樓工程順利完工。」，且就工程總價款一億五 千萬元，達成「以屋抵款」之共識。兩造係為讓上訴人能安 心承攬系爭大樓預組式帷幕牆製作及安裝工程，使系爭大樓 工程順利完工，同時擔保上訴人於完工後工程款完全受償而 簽訂系爭協議書。依系爭協議書第2條約定，就上訴人「以



屋抵款」所購買之系爭房屋及停車位部分，被上訴人已排除 上開貸款合約中關於借款人切結承諾於建物完工後，設定第 一順位抵押權予主辦行約定之適用。從而系爭協議書簽訂之 目的，除在於確認被上訴人友發、祐安建設移轉系爭房地之 義務外，同時亦在確認被上訴人同意系爭房屋於完工時，不 需設定第一順位抵押權予銀行，並同意於友發、祐安建設於 移轉系爭房地所有權時，銀行擔保塗銷對應之系爭土地上之 抵押權登記，以達初約定「以屋抵款」之目的。茲就兩造前 揭爭點分述如下：
㈠依協議書之約定，本件被上訴人中國信託等3銀行除負有塗 銷系爭基地持抵押權義務外，是否與被上訴人友發及祐安公 司共同負擔移轉所約定之系爭房地所有權予上訴人之義務？ ⒈按系爭大樓已於92年4月8日完成建物第一次所有權登記即 保存登記，地政機關所發系爭建物所有權狀由被上訴人友 發、祐安公司取得，友發、祐安公司於92年4月10日將上 訴人所購買之系爭房屋設定第1、2順位最高限額1億2千萬 元之抵押權予上訴人，友發、祐安公司依約原於辦畢系爭 大樓之保存登記時，應將系爭房地之所有權移轉登記予上 訴人，惟系爭大樓已於92年4月8日辦妥保存登記而未為之 ，卻設定鉅額抵押權予其他債權人，有如前述，則被上訴 人友發、祐安公司未履行辦理移轉系爭房地之所有權予上 訴人，已構成違約，甚為明顯。
⒉依兩造所訂系爭協議書第2條約定：「甲（指被上訴人友 發及祐安公司）乙（指上訴人）丙（指被上訴人中國信託 等3家銀行）三方同意於本大樓建物興建完成時，甲方應 將上開房地計606.5坪，車位17個（坪數共計99坪），在 辦理保存登記完畢同時將產權移轉予乙方。甲方並應負責 塗銷土地持分部分之原抵押權設定登記。乙方承購之房地 及車位不須辦理抵押權設定予丙方。丙方並應配合甲方申 請抵押權部分塗銷登記」、第6條後段：「…當本大樓建 物在完成保存登記時甲、丙雙方並將乙方所購之房地、車 位過戶予乙方所指定之名義人並塗銷該房地土地持分抵押 權之同時，乙方需無條件塗銷該二順位抵押權。」，此有 協議書在卷可稽（見原審卷第11頁）。是被上訴人友發及 祐安公司就系爭房地過戶予上訴人係負全權責任。而本件 系爭土地所有權人為訴外人堡國建設公司等人之文義觀之 ，雖友發及祐安公司負移轉登記義務，但被上訴人中國信 託等3銀行則依第2條約定應負配合友發及祐安公司，塗銷 抵押權登記之義務，再依系爭協議書第6條約定之文義觀 之，實際上係在約定上訴人之義務，即應於「當本大樓建



物在完成保存登記時甲、丙雙方並將乙方所購之房地、車 位過戶予乙方所指定之名義人並塗銷該房地土地持分抵押 權」之「同時」「無條件塗銷該2順位抵押權」，並對照 系爭協議書第2條約定友發及祐安公司，與被上訴人中國 信託等3家銀行所負之義務，上開所稱「當本大樓建物在 完成保存登記時甲、丙雙方並將乙方所購之房地、車位過 戶予乙方所指定之名義人並塗銷該房地土地持分抵押權」 等語，僅為敘述被上訴人中國信託等3銀行履行義務之時 點，僅係將友發及祐安公司，與被上訴人之義務合併為敘 述，非如上訴人所稱被上訴人應與友發及祐安公司共同負 移轉系爭房地所有權之義務。況系爭房地非被上訴人中國 信託等3銀行所有，僅系爭土地所有權狀在被上訴人中國 信託商銀保管中，其須配合提出辦理過戶及塗銷抵押權， 且亦無法預見被上訴人可於不久將來取得系爭房地所有權 ，被上訴人中國信託等3銀行自無可能於協議書中同意負 移轉系爭房地之義務，更無可能為被上訴人友發及祐安公 司承擔移轉系爭房地所有權予上訴人之義務甚明。是被上 訴人中國信託等3銀行辯稱渠等並非系爭房地之所有權人 ，僅配合提出系爭土地所有權狀辦理，並塗銷抵押權之義 務，而非負擔辦理系爭房地過戶之義務等語，應可採信。 ㈡被上訴人中國信託商銀等3銀行是否曾受告知應依約提出土 地所有權狀，並辦理塗銷抵押權？
⒈被上訴人中國信託等3銀行雖辯稱未曾受通知應提出系爭 土地所有權狀以辦理系爭房地之過戶及塗銷抵押權登記等 語。惟查證人即被上訴人友發及祐安公司之法定代理人壬 ○○到庭證述確有告知被上訴人因無取得系爭土地所有權 狀，並因被查封致無法辦理過戶等語。證人壬○○證稱： 「（問：有無去拿權狀？）我有去拿，他說這要問上面。 」、「（問：何時去拿？）設定前、設定後都有去，去過 好幾次，漢宗股份有限公司也有去。」、「（問：法官當 初大樓蓋好後，為何大家沒有按照契約履行？）當初還沒 有蓋房子時，因當時我們不夠錢蓋，漢宗公司給我們蓋帷 幕牆，蓋帷幕牆的時候銀行和我們去法院公證，公證完後 ，房子蓋好執照拿到後沒有錢再蓋，因銀行沒有再給我們 錢，就給他拍賣掉，漢宗股份有限公司和中國信託銀行還 沒有蓋就預告登記土地，後蓋到那時候給拍賣掉，中國信 託銀行沒有過戶給他，我們也沒有辦法，因權狀在銀行手 上。」、「（問：因銀行查封才沒有辦法辦？保存登記後 為何不過戶？）銀行不肯把權狀拿出來過戶。」、「（問 ：保存登記後有會同丁○去銀行要權狀辦理所有權移轉登



記、塗銷抵押，銀行不給你們？）銀行後來全部都查封， 也沒有辦法過戶，要過戶也要去拿權狀。」、「（問：是 不是有以書面或口頭方式，要求中國信託等三家銀行提出 權狀？）漢宗股份有限公司有去，也有存證信函給銀行。 」（見本院卷㈠第127頁背面第19列以下）。另證人丁○ 亦到庭證述：「那時有去找建設公司過戶，建設公司說土 地所有權狀銀行拿去沒有辦法辦理，很多次建設公司董事 長也有邀我去中國信託但他們不肯，硬要拍賣才寫存證信 函去向他們說。剛開始去跟他們說，他們說沒有辦法作主 。被上訴人友發、祐安建設股份有限公司一直跟銀行有貸 款關係，後說我們的部分先過戶給我們，他們就不肯。」 、「（問：去向銀行要所有權狀是誰去的？）是建設公司 的董事長壬○○帶我去的。」、「（問：是何時去銀行？ ）已經很多次，都是建設公司聯絡後打手機給我，說幾點 要過去就過去。」、「（問：是幾年之前？）已經說很久 了，91年、92年、93年、94年到拍賣都有說這件事情，但 中間有停過。」、「（問：那時有跟他們要土地所有權狀 ？）有的。我叫建設公司要把權狀給我，但建設公司說權 狀在中國信託，我也不知道是真的是假的，到最後建設公 司說我帶你去。」、「（問：土地是要塗銷抵押還是要過