臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第290號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院97年度訴字第2473號中華民國97年12月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第5483號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○曾因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第84號判決 處有期徒刑1年確定，於民國92年11月3日（起訴書誤為92年 10月30日）縮刑假釋期滿執行完畢，仍不知悔改。緣張榮溪 （已於96年12月3日死亡）前於96年10月底某日，攜帶其未 經許可所持有美國BERETTA廠製92FS型口徑9mm制式半自動手 槍1把（槍枝管制編號：0000000000）及子彈4發，前往彰化 縣員林鎮員林農工附近，乙○○竟未經許可，允予受寄藏放 。迄至97年4月26日晚上11時許，乙○○在彰化縣員林鎮○ ○路282巷真鍋咖啡館旁，與數名真實姓名年籍不詳之成年 男子（起訴書誤載為「青少年」，業經檢察官於原審審理時 當庭更正）發生糾紛，竟另行基於恐嚇犯意，將槍彈取出， 對空射擊子彈2發，該等男子因此心生畏懼，一哄而散，乙 ○○即以此加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全 。乙○○開槍後，乘坐車牌號碼6913-UD號汽車逃逸，經警 據報到場處理，乃扣得已擊發子彈所餘彈殼2只，及不詳之 人在該處遺留之子彈2發（此部分已由原審法院依職權告發 ）。後由警調閱路口監視器錄影資料，始循線於97年6月5日 查獲乙○○，當日下午5時45分許並帶其前往彰化縣員林鎮 出水里湶州巷17之4號廢棄別墅內，扣得前開手槍及所餘子 彈2發（經鑑定後採樣1發試射，僅餘彈殼）。二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證
據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及指定 辯護人於本院審理時，就下列證人謝鴻翊於審判外之陳述部 分，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時 之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據， 依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。二、訊據被告乙○○對於上揭寄藏手槍、子彈及開槍示警之事實 坦承不諱，核與證人謝鴻翊於警詢中所述相符（第817號偵 查卷第55至56頁），且有前揭槍彈扣案，及車牌號碼6913-U D號汽車之監視器影像翻拍照片與車籍資料、案發現場照片 、扣押筆錄、扣押物品與查獲過程照片、彰化縣警察局員林 分局97年10月20日員警分偵字第0970022065號函、刑事案件 證物採驗紀錄表可稽（第727號偵查卷第13至15頁，第5483 號偵查卷第14至17、20至32頁，原審卷第56至58、64頁）附 卷可查；扣案手槍、子彈、彈殼經囑託鑑定，結果如附表所 示，亦有內政部警政署刑事警察局97年7月22日刑鑑字第097 0088612號、97年8月27日刑鑑字第0970108790號槍彈鑑定書 及該局97年10月17日刑鑑字第0970155389號、97年10月21日 刑鑑字第0970159923號函可參（第5483號偵查卷第48至50頁 ，原審卷第22至24、55、81頁）。查，使用槍彈對生命、身 體危險性之高，乃公知之事實，被告於案發地點開槍後，致 使數名不詳年籍成年男子一哄而散，已據被告供明在卷，足 見被告之開槍行為足生危害於彼等之安全。綜上論述，被告 之自白與事實相符，可以採信，事證明確，其犯行堪以認定 。
三、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之 持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 、第12條第4項均將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定 ，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受 人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄 藏」之當然結果，法律上自僅就「寄藏」行為為包括之評價 ，不另就「持有」予以論罪。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀 械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪、第12條第4項 未經許可寄藏子彈罪及刑法第305條恐嚇罪。起訴書就被告 寄藏槍彈部分，認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項未經許可持有手槍罪及第12條第4項未經許可持有子彈罪 ，依前說明，尚有未洽，惟因適用之條項相同，無庸依刑事 訴訟法第300條諭知變更起訴法條。被告以一行為同時寄藏
手槍、子彈，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏手槍罪論處；被 告以一行為同時恐嚇多人，觸犯構成要件相同之罪名，亦為 想像競合犯，應依同條規定，從一重之恐嚇罪論處。被告所 犯上開之罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。查被告曾 因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第84號判決處有期徒 刑1年確定，於92年11月3日（起訴書誤為92年10月30日）縮 刑假釋期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可按（原審卷第5至6頁），其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1項規定加重其刑。
四、指定辯護人辯護意旨引用最高法院95年度台上字第5130號、 96年度台上字第7613號判決見解，認本件應構成槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第4項減輕事由。然查：
㈠依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項係規定：「犯本條例 之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械 之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發 生者，減輕或免除其刑」；對照同條第1項規定：「犯本條 例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減 輕或免除其刑；其已『移轉持有』而據實供述全部槍砲、彈 藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同」。足見該條第 4項所稱之「供述去向」應係指已將槍械、彈藥移轉與他人 持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內。本件被 告為警查獲後，雖供出其事後藏放槍彈地點，既未移轉持有 之情形，依上開說明，自無減輕或免除其刑餘地。 ㈡至所引用最高法院95年度台上字第5130號、96年度台上字第 7613號判決意旨以：「槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四 項前段規定『犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述 全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止 重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。』依其犯罪 形態，倘該槍砲、彈藥、刀械『已經移轉持有』，而兼有來 源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定 。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源 者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止 重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定 ，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之 適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規 定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源 ），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡」等情，亦 以移轉持有為前提甚明。至被告於偵查時所供，槍彈係張榮
溪所交付云云，然查，依卷附之戶籍查詢資料，張榮溪已於 96年12月3日死亡，是與上開減刑之相關規定亦不符合。五、原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械 管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第 305 條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5 款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項 前段等規定，並審酌被告素行欠佳，寄藏槍彈復持以恐嚇， 危害治安情節重大，惟被查獲之初即坦認犯行，態度良好及 其他一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並定其 應執行刑及諭知併科罰金部分易服勞役之折算標準，及就扣 案之手槍1把及鑑定後所餘子彈1發乃違禁物，依法宣告沒收 ，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，本件上訴為無理由 ，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 蔡 王 金 全
法 官 劉 登 俊
以上正本證明與原本無異。
寄藏手槍部分得上訴。
恐嚇部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日附表
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│編號│扣案物品 │鑑定結果 │
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│ 1 │手槍1把（槍枝管制 │認係口徑9mm制式半自動手槍，為美國BERETTA廠製92│
│ │編號：0000000000）│FS型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，無法│
│ │ │重現，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可 │
│ │ │供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。 │
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│ 2 │子彈2發 │認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認│
│ │ │具殺傷力。 │
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│ 3 │彈殼2顆 │認均係已擊發之口徑9mm（9x19mm）制式彈殼，經比 │
│ │ │對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍│
│ │ │枝所擊發。 │
├──┼─────────┼───────────────────────┤
│ 4 │子彈2發 │認均係口徑9mm制式子彈，可擊發，認具殺傷力。 │
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