臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第184號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林殷世律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字
第1499號中華民國97年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰
化地方法院檢察署97年度偵字第2565號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國（下同）95年底與丙○○之前妻丁○○認識、 交往，進而發展為同居男女朋友關係，而丁○○與前夫丙○ ○於95年6月2日離婚後，雙方仍有往來，因此乙○○與丙○ ○二人交往之對象同為丁○○，三人間感情關係複雜；另丙 ○○因丁○○之故認識乙○○，乃於96年5月、7月間分別向 乙○○借錢，共計借得新臺幣（下同）3萬元，嗣乙○○向 丙○○催討借款，索討無著，二人更因故發生爭執、互毆（ 未據告訴），以致乙○○懷恨在心，亟思報復，乃起殺人犯 意，於96年11、12月間某日，在彰化縣北斗鎮公墓內，向販 賣刀器之小販購得刀械1支，預備伺機殺害丙○○。二、待97年3 月15日，丁○○返回彰化縣二林鎮○○里○○路○ 段267 號3 樓之1 號住處（該屋為丁○○所有、然供予丙○ ○居住）探望小孩，乙○○本即不欲丁○○與丙○○多所接 觸、往來，更因丁○○此次返家後未與乙○○電話聯繫，使 乙○○認為丙○○從中阻撓而愈發生氣。在如此金錢及感情 之糾葛下，乙○○遂承前殺人決意，欲持前揭購得之刀械前 往上開丙○○、丁○○住處，等候丙○○出現時予以砍殺。 嗣於97年3 月16日上午9 時許，乙○○即騎乘放置有前揭刀 械1 支之車牌號碼7GJ-373 號重型機車（車主為乙○○）出 發，前往上開丁○○、丙○○住處外埋伏。其後於同日上午 10時20分許，見丙○○騎乘丁○○所有、車牌號碼TTJ-053 號輕型機車，搭載丁○○及其子洪○○（當時為年約4 歲之 兒童）自上揭住處離開，乙○○立即騎乘機車尾隨，旋在彰 化縣二林鎮○○里○○路與五權街口，乙○○見該處較無人 車往來，隨即騎至丙○○騎乘之機車旁，丙○○見狀亦停車 ，雙方未及交談，乙○○即承上之殺人故意，取出置放在其 機車車頭內側置物箱中之上開刀械1 支，朝丙○○之身體揮 砍，丙○○見狀立即徒手反抗，而遭乙○○以該把刀械刺穿 右手掌，乙○○持該把刀械朝丙○○之頸部及背部猛刺，致
丙○○受有頸部1 處及背部5 處穿刺傷（頸部1 處傷口之長 寬為10×4 公分、背部5 處之長寬分別4 ×2 公分、3 ×2 公分、3 ×1 公分、2 ×2 公分及一小傷口3 ×1 公分）、 右側氣血胸、氣縱隔、右手穿刺性傷害併韌帶及神經傷害、 腰椎第四節骨折並馬尾症候群及神經性膀胱。丙○○因此傷 重流血不止而倒地昏迷，乙○○見狀立即棄刀騎車逃離現場 。適丁○○在場目擊上情，旋請旁人報警，嗣於同日上午10 時28分許，警據報前往現場處理，將丙○○送醫救治，丁○ ○則在現場即向警陳明行兇者為乙○○，並為警扣得上開乙 ○○所有、棄置於地之刀械1 支。丙○○經先送財團法人彰 化基督教醫院二林分院急救，因頸部傷口大量出血，疑似引 起低血容性休克而呈現嚴重休克現象，待緊急輸液3500cc及 緊急輸血1000cc後，幸意識回復正常，經初步救治且病情回 穩後，乃轉回財團法人彰化基督教醫院總院作進一步診治， 而倖免於難。乙○○則於警方已因丁○○之告知發覺其犯罪 嫌疑後，於同日上午11時11分由伯父洪參民陪同前往彰化縣 警察局北斗分局投案自白案情。
二、案經丙○○訴由彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告乙○○於原審之辯護人爭執下列數種情形之證據能力， 本院茲審認如下：
（一）證人洪繁於警詢之證述
1.按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定 有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂 傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之 精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現， 除法律有規定者（例如同法第159 條第2 項、同法第159 條之1 至之5 、同法第206 條等）外，原則上不具證據能 力。
2.本件證人洪繁於警詢中之陳述，乃被告以外之人，於審判 外之言詞或書面陳述，且查無上開例外得以之作為證據之 各種情形，復為當事人所爭執，是其於警詢所為之陳述應 無證據能力。
（二）證人丙○○於警詢中之證述
1.按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。
2.本件證人丙○○於警詢中之陳述，核與審判中之證述相符 ，故其於警詢中之陳述查無例外得以之作為證據之情形， 其於警詢所為之陳述應無證據能力。
3.至於被告於原審之辯護人雖具狀爭執證人丙○○於偵查中 之陳述亦無證據能力云云（見原審卷第30頁），然丙○○ 並未曾於偵查中另為陳述，有臺灣彰化地方法院檢察署偵 查卷可核，故辯護人此部分主張，容有所誤，附此敘明。（三）證人丁○○於警詢之證述
1.按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述 不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決 定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較 ，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別 情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比 較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別 可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審 判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力 。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
①時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接 作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化 ，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
②有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直 接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對 被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被 告之事實。
③受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官 ）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利 誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭 或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避 對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。 ④事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間 或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事 ，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因 串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係
變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可 信。
⑤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在 場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之 陳述，其證言之可信度自較高。
⑥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開 筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起 訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證 人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌 上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與 舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證 明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定 上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後， 其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證 據所得，依法認定之。
2.本件證人丁○○於警詢之證稱（見臺灣彰化地方法院檢察 署97年度偵字第2565號偵查卷第10-13 頁背面），與其於 原審法院審理時之證述（見原審卷第57-64頁），部分細 節陳述有前後不符之情形，本院審酌其於警詢中之證述距 案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致 因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭 在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴 護被告之機會，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述， 客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存 否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力 。
（四）證人丁○○於偵查中之證述
1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定 人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具 結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能 於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查
中之陳述不具證據能力。
2.查上開證人於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，有結 文1 紙附卷可稽（見上開偵查卷第57頁），且並無證據證 明上開證述有何顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中 之證言自具有證據能力。
二、被告於警詢及偵查中之自白
1.按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156 第1 項定有明文。亦即被告之自白 係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之 ，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳 述即無證據能力。
2.被告對於警詢及偵查中之筆錄內容記載確為其所陳述乙節 ，業據被告於原審審理中供明（見原審卷第48頁），並據 證人即製作筆錄之警員己○○到庭結證屬實（見原審卷第 99頁）；被告復供稱並未於警詢中受脅迫等語（見原審卷 第99 頁），亦未表示於偵查中檢察官有何不正取供之情 形，被告於警詢及偵查中所陳，顯係在意識清楚之狀況下 所為任意性供述至明，是上揭警詢及偵查中之陳述核無強 暴、脅迫、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正取供之 情形，則被告既係出於其自由意志所為自白，自得採為證 據。況被告及辯護人更進一步表示不再爭執警詢及偵查中 供述之證據能力等語（見原審卷第99頁、第102頁背面） ，益徵被告上開於警詢及偵查中之自白有證據能力。三、本案其餘下列引用之供述及非供述證據，經依法踐行調查證 據程序，公訴人及被告、辯護人均不爭執各該證據之證據能 力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用 證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（以下簡稱被告）固坦承有於上揭 時、地，持刀揮砍被害人丙○○之事實，惟矢口否認有何殺 人之犯意，辯稱：當天伊是要找丁○○，伊在丁○○家附近 等她，伊看到丙○○騎機車載丁○○出來，丙○○騎到巷道 ，伊就追到巷道，那邊人比較少，丙○○看到伊很不高興， 伊看到丙○○也很不高興，因為雙方之前關係就很不好，伊 二人就自然停車，雙方同時打起來，伊就拿放在機車車頭內 側置物箱之刀子往丙○○上半身刺，但伊不是故意的；又伊 事後即刻前往警局自首云云。
二、經查，前揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢及97年3 月16 日偵查時自白不諱（見同上偵查卷第4-9 、32-34 頁），核
與證人即被害人丙○○於原審審理時主要之指訴（見原審卷 第48頁背面-57頁）、及現場目擊證人丁○○於警詢與偵審 中主要之證述（見同上偵查卷第10-13、52-54頁、原審卷第 57 -64頁）情節大致相符；復有載明被害人丙○○經診斷後 之傷勢及救治經過之財團法人彰化基督教醫院97年8月12日 九十七彰基醫事字第097080042號函、97年11月11日九十七 彰基醫事字第097110043號函及所附急診及就醫之全部病歷 （見外附病歷資料及原審卷第36、123-136頁）、財團法人 彰化基督教醫院二林分院97年11月10日九十七彰基二字第 097110008號函及所附急診病歷各1份（見原審卷第113-122 頁）、警員製作之刑案現場測繪圖1紙（見同上偵查卷第24 頁）、刑案現場照片4張（見同上偵查卷第25-26頁）、車籍 查詢-基本資料詳細畫面2紙（見同上偵查卷第28、29頁）、 丁○○之戶籍資料（見同上偵查卷第48頁）、載明被告與被 害人丙○○於96年8月15日因金錢糾紛報警處理後雙方不提 出毀損及傷害告訴之彰化縣警察局芳苑分局97年10月8日芳 警分偵字第0970017899號函及所附受理各類案件紀錄表1件 （見原審卷第81、82頁）附卷，暨被告持以行兇之刀械1支 扣案、刀械照片3幀（見原審卷第150、151頁）在卷可資佐 證。
三、被告雖以前詞置辯，惟查：
（一）被告於97年3 月16日係先至丙○○、丁○○住處等候，待 見丙○○騎乘機車搭載丁○○及小孩外出，即騎乘機車尾 隨至太平路與五權街口，方騎上前在丙○○車旁停下一情 ，為被告於原審審理中所坦認（見原審卷第143頁）。設 若當天被告係欲找丁○○，則被告既早已至洪、郭二人住 處前等候、何以見丁○○搭乘丙○○之機車出現於住處前 欲行外出時，被告不現身示意，反任由丙○○騎車搭載丁 ○○外出？又何以一路騎車尾隨至太平路與五權街口，方 出現在丙○○車旁？由此行徑，可見被告當天欲找尋之對 象並非丁○○甚明！是以被告之目標既非丁○○，而當時 丙○○機車上另名乘客為年約4歲、丁○○之子，又核與 被告並無關係（為被告於審理中供明，見原審卷第145頁 背面），則被告一路尾隨、針對之目標即為丙○○應臻明 確。
（二）又被告於原審審理時自陳：當時雙方停下車，並無交談， 伊知道丙○○大概要出手，所以伊刀子就拿出來，伊也不 客氣了，就拿刀子亂揮等語（見原審卷第143頁），證人 丁○○於偵查中亦結稱：當時雙方下車都沒有講話就打起 來，乙○○有拿一把刀子往丙○○身上砍殺等語（見同上
偵查卷第53頁），則被告當日鎖定之目標即為丙○○，且 雙方一停車，毫無交談，被告即持刀朝丙○○砍殺，被告 之舉顯然並非當時偶受刺激而臨時起意行兇，其一言不發 即持刀針對丙○○行兇，明顯係早經預謀。執此之故，除 徵被告辯稱：當日係要找丁○○及並非故意持刀刺丙○○ 云云，衡屬飾卸之詞，不足採信外，益發證明被告於警詢 及偵查中自白：係因金錢及感情糾紛，及此次丁○○返家 未與之聯繫，懷恨在心，越想越氣，即持尖刀前往丙○○ 住處外埋伏要殺丙○○，待尾隨至人車較少之太平路與五 權路口，丙○○之機車停下時，伊就出手了等語為真實， 足以憑採。
（三）又被告因與丙○○間之金錢糾紛，於96年8 月間，前往向 丙○○催討時，不僅索討無著，雙方更進一步發生爭執、 互毆，此情為被告供明在卷（見同上偵查卷第8 、33頁、 原審卷第147頁），核與證人丙○○、丁○○證述之情節 相符（見同上偵查卷第54頁、原審卷第54、56、59頁背面 ），並有前揭報案紀錄（見原審卷第82頁）及被告之診斷 證明書1紙（見原審卷第15 4頁）在卷可佐，應為事實。 準此，被告乃於96年11、12月間某日，在彰化縣北斗鎮公 墓內，向販賣刀器之小販購得扣案之刀械1支，欲找機會 殺丙○○等情，亦為被告於警詢及偵查中供承明確（見同 上偵查卷第8、33頁）。且被告於原審審理時亦稱：（問 ：為什麼在偵查中你會說因為跟他【指丙○○】有金錢的 恩怨，所以買刀子找機會想要殺他？）答：我不是買那個 【指扣案刀械】要殺他，但是我有想過，偶爾有想過用那 把刀教訓他等語（見原審卷第146頁背面），且對先前因 索討債務反遭毆打一事極度不平，對丙○○氣忿在心，亦 為被告於原審審理時供明（見原審卷第147頁），是被告 因該次糾紛，而於事後憤而購買刀械意欲持刀對丙○○不 利，與常情並不相違。況扣案刀械另於刀背部分自行加以 研磨，使原本單邊之刀刃，刀尖呈現雙邊刃一節，亦有該 扣案刀械及刀械照片附卷可資查看（見原審卷第150、151 頁），若非另有所圖，何以將購得之刀械改變形狀，使原 單刃之刀尖部位另行研磨成雙邊刃？就此，被告雖先辯稱 ：「係為煮東西或割物品」（見原審卷第141頁），嗣於 本院審理時再改稱：「當開瓶器使用開罐頭」（見本院審 理卷第35頁背面），然該扣案刀械自行研磨之部分，係將 最頂端之刀背部位研磨約3、4公分使之成尖刀形狀，就此 與原來購得之刀械原本刀刃形狀二相比較，因研磨之長度 僅3、4公分，故二者對於煮食、割劃物品或當開瓶器使用
而言並無多大差別，被告又何需大費周章另將刀背磨尖、 磨利，是被告上揭辯稱係為煮東西或割物品、開罐頭云云 ，顯係圖卸之詞，委不足採。被告有意將購得之刀械於刀 背部位磨尖、磨利，適可佐被告上開於警詢及偵查中自白 購買該把刀械意欲砍殺被人丙○○等語之實在，足以採信 。
（四）按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者， 為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發 生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。 又按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷， 以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡 之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使 其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之 結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已；惟認定犯 意，則應就所有調查之證據資料，本於吾人之經驗法則與 論理方法，綜合研求，以為心證之基礎，方為允洽；又被 害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標 準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失 為重要參考資料（最高法院70年度台上字第6183號判決意 旨。84年度台上字第3179號判決、20年非字第104 號判例 意旨可資參照）。茲查，被告與被害人丙○○於本件案發 前，因與丁○○間之感情問題，及96年8 月間被告前往向 丙○○索討款項未果，雙方發生爭執、互毆，則二人在金 錢及感情之雙重糾葛下，被告已對丙○○心懷怨恨，此情 分據被告、證人丙○○及丁○○於原審審理時陳述綦詳， 並有相關報案紀錄、診斷證明書在卷為證，上情已使被告 於96年11、12月間購買扣案之刀械預備伺機對被害人丙○ ○行兇一情，有被告於警詢及偵查中之自白為據，並如上 證據認定，是時被告已顯露殺機；再加上案發前一日即97 年3月15日，證人丁○○返回與丙○○同住之住處，即未 與被告聯繫，益發使被告認係丙○○從中作梗，更加懷恨 在心，因而持刀前往洪、郭二人住處前埋伏，待尾隨至較 無人車之處，即不發一語持刀對被害人丙○○砍殺，此情 亦如前認定，則被告面對此新仇舊恨，而承繼購刀時殺人 之動機及決意，自有脈絡可尋，並非無稽；況本件扣案刀 械之刀刃長達13公分，業經原審勘驗在卷足憑（見原審卷 第140頁），且刀尖已經研磨峰利，亦有照片在卷證明（ 見原審卷第150、151頁），則持該刀械用以砍人身體，足 以戕害人之生命，乃眾所周知之常識，被告持該支刀械砍 殺被害人頸部及連刺背部數刀，何能遽謂無殺人之認識與
預見？矧查被害人左側後頸部撕裂傷長寬達10×4公分， 背部並有5處穿刺傷，被害人以手抵擋時，右手亦遭該刀 械刺穿，有前揭財團法人彰化基督教醫院之病歷中有關頸 部、手部之手術記錄內圖示及照片、97年11月11日彰基醫 事字第097110043號函可徵（見外附病歷資料及原審卷第 123 頁），足見被告所用刀械，甚為銳利，且下手加害時 用力甚猛。甚且被害人丙○○一度因傷重流血不止而倒地 ，意識不清，處於嚴重休克之命危狀態，除為證人丁○○ 迭次證稱被害人流血倒地等語外（見同上偵查卷第12、53 頁、原審卷第60頁），亦有現場血跡照片2幀（見同上偵 查卷第26頁）及前揭財團法人彰化基督教醫院二林分院97 年11月10日九十七彰基二字第097110008號函1份（見原審 卷第122頁），益徵被告下手力道非輕。而被告持以砍殺 被害人之部位又係在頸、背等人身要害處，尤其頸部重要 血管遍布，益見被告確有殺人之故意及預見。綜觀前述被 告所供承二人糾結之情節、所持刀械、砍殺部位及告訴人 所受傷勢等情，堪認被告於警詢及偵查中自陳本即欲殺害 被害人等語屬實可採，被告確有殺人之直接故意至為明確 ，是以被告辯稱並非故意云云，辯護人主張被告係基於傷 害之犯意為之云云，殊不可取，惟公訴人認本件被告為不 確定殺人故意，亦有所誤，附此敘明。
（五）再按刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而 受裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有 偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而 犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇 須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已 足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人 犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知 其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院72年度台上字 第6293號判決意旨足資參照）。本件被害人丙○○遭被告 乙○○持刀砍殺一事，已據現場目擊證人丁○○於目擊後 ，隨即請路人報警，彰化縣警察局芳苑分局於97年3月16 日上午10時28分據報後派員趕往現場，約當日上午10時30 分許，由警員戊○○前往處理，斯時丁○○即在場向警員 戊○○陳明係任職於北斗清潔隊司機之被告乙○○殺傷被 害人丙○○，之後被害人旋經送醫等情，迭據證人丁○○ 於警詢及偵審中、證人即承辦警員戊○○於原審審理時結 證歷歷（見同上偵查卷第10、53頁、原審卷第61、100頁 ），互核所述大致相符，自足採信。又被害人丙○○係於 97 年3月16日上午10時31分許由救護車送達財團法人彰化
基督教醫院二林分院急診室，亦有上開該二林分院97年11 月10日九十七彰基二字第09 7110008號函可稽（見原審卷 第12 2頁），顯見本件事實已於當日上午10時31分之前為 警所查知。又被告係於97年3月16日上午11時11分前往彰 化縣警察局北斗分局陳明案發經過，有被告警詢筆錄（見 同上偵查卷第4頁）及證人即受理被告投案之警員己○○ 於原審審理時證述詳實（見原審卷第98頁）；且當時警員 己○○向兇案發生轄區之芳苑分局查詢，芳苑分局表示有 此件殺人案件，此情亦據證人己○○於原審審理時述明（ 見原審卷第98頁背面），益發可見被告前往北斗分局陳述 時，轄區之芳苑分局已因警員戊○○前往現場處理而獲悉 本件為殺人案件、且犯罪嫌疑人為被告乙○○，是故本件 案已發覺，被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，依法祇可 謂為自白，不能認為自首。被告此部分所辯，亦與事實不 合，無法採信。
四、綜上事證明確，堪認被告於上揭警詢及偵查中任意性之自白 與事實相符，足以採信，其嗣後辯解純係卸責之詞，委不可 取，其犯行堪以認定。
叁、論罪科刑之理由
一、核被告乙○○所為係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人 未遂罪。又被告基於殺人之犯意，購刀預備殺害被害人，進 而著手殺害被害人而未遂，則其由預備進而實施殺人之行為 ，其預備殺人行為當應為後者之實施殺人行為所吸收，全體 論以包括的殺人一罪（最高法院77年度台上字第2654號判決 意旨供參）。又起訴書漏未論及被告預備殺人部分，然因與 起訴論罪部分，有一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併 予審理，附此敘明。
二、被告行為既屬未遂，爰依刑法第25條第2 項未遂犯之規定減 輕其刑。
三、原審判決依刑法第271條第1項、第2項、第25條第2項之規定 ，並審酌被告正值青年，卻血氣方剛，雖雙方有金錢及感情 上之糾葛，卻不思和平解決，反以暴力方式為之，且對被害 人揮刺多刀，造成被害人嚴重休克，瀕於死亡邊緣，幸經送 醫緊急大量輸液、輸血而獲救，除造成被害人身心嚴重受創 外，對被害人家屬之煎熬尤甚，況且被告又係於幼小孩童面 前下手砍殺被害人，對該名兒童造成之心理傷害亦無法估量 ，是被告之惡性實非輕微，到庭復否認犯行，顯仍未完全悔 悟。惟念其已積極與被害人以66萬元達成和解，被害人到庭 亦表示願意原諒被告等情，為被害人丙○○於原審審理時陳 稱明確（見原審卷第55、56頁背面），並有調解書1紙附卷
（見原審卷第28頁），及其並無前科紀錄之素行（有臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷足核）、犯罪之動機、目的、犯 罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪所生之危害、犯罪後之 態度等一切情狀，認公訴人求刑為適當，乃判處被告有期徒 刑七年。並認扣案之刀械1支，為被告持以行兇、且為被告 所有之物，業據被告供明在卷，而依刑法第38條第1項第2款 規定沒收，核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維 持，被告上訴主張其並無殺人之犯意，否則被告應可直刺丙 ○○之心臟，且證人丁○○並證稱：「過程中被告應該沒有 說什麼話」、「被告與丙○○係先爭吵後打起來」等語，並 非被告一見到即一直刺丙○○，是被告所為應僅止於傷害， 另被告業已與丙○○和解，取得丙○○之原諒，本次所為係 摻雜感情因素，按被告工作認真，屢獲嘉獎，且被告之父親 領有殘障手冊，依賴被告維生甚深，應予從輕量刑，給予被 告自新機會等語，指摘原審判決不當，惟查：如前所述被告 於原審即自承，並未與丙○○交談即拿刀子亂揮，且於警詢 即自承「‧‧‧至二林『天下第一家」丙○○住處樓下等丙 ○○，要殺害丙○○」等語（見97年度偵字第2565號卷第8 頁），被告有殺人之意已自白不諱，核與上開丙○○證稱遭 刺殺經過相符，並無從以丁○○上開證詞為有利於被告之認 定。又頸部有重要血管係人體之要害，被告就該部位予以刺 殺，顯有殺人之故意至明，尚不得以被告刺殺部位並非心臟 即否定本件被告殺人之犯意。且原審業已就被告上開和解取 得丙○○之諒解以及被告仍否認犯行而為量刑，並無何不當 之處，至於被告工作認真，屢獲嘉獎以及被告之父親領有殘 障手冊，依賴被告維生甚深等情，並非得予減輕量刑之理由 ，是被告上開上訴所指各節，顯均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 19 日 刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 森 田
法 官 胡 忠 文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許 麗 花
中 華 民 國 98 年 2 月 19 日論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。