臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度重上更(五)字第129號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
弄八號
現於臺灣臺中監獄
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院91年度訴字第360號中華民國91年10月30日第1審判決（起訴案
號：臺灣南投地方法院檢察署90年度偵字第2812號），提起上訴
，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○基於意圖營利之概括犯意，先由 年籍不詳綽號「高腳」者處購得第1級毒品海洛因及第2級毒 品安非他命，隨即於民國（下同）90年4月初某日起至同年6 月底止，對外以其所有之行動電話接受欲購買毒品者之電話 訂購，並約定地點，加價以海洛因每小包新臺幣（下同）1 元至2千元不等價格、安非他命每小包2千元之價格，在南投 縣南投市○○路343巷12號4樓處，將第1級、第2級毒品海洛 因、安非他命販賣予購買者。被告以上開方式，於上開時間 內，連續在前揭地點，販賣第1級毒品海洛因予戊○○約5、 6次、丙○○約5、6次及販賣第2級毒品安非他命予戊○○3 、4次。嗣於90年7月1日下午5時30分，南投縣警察局南投分 局警員查獲戊○○販毒案（另案以90年度偵字第2344號起訴 ），經戊○○指證、協助查獲上情，因認被告犯毒品危害防 制條例第4條第1項、第2項之販賣第1、2級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項及第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被告 之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利 之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。另犯罪事 實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自 難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之 證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項 證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（ 最高法院53年度臺上字第656號、29年上字第3105號判例參 照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其 第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指
出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照 ）。而證人為不利於被告之陳述，若與被告處於相反之立場 ，則其所述難免有不盡真實之處，虛偽之危險性甚大，自非 完全真實無疵，為擔保其真實性，非別求其他證據以增強其 證明力，殊不足為認定犯罪事實之唯一資料，故須其陳述無 瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，始足據為判決 之基礎。尤其毒品交易之買賣雙方，為避免嫁禍他人達減刑 之目的，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始 能據以為論罪之依據。
三、公訴人認被告丁○○犯本件販賣第1、2級毒品罪嫌，係以證 人戊○○、丙○○於警詢、偵查中之證述，且經調閱證人戊 ○○所有之0000000000號行動電話，其自90年5月1日起至同 年6月7日止，計與被告所有之0000000000號行動電話通話聯 繫多達100次 (見卷附通聯紀錄及統計表)等為據。惟訊據被 告堅決否認有何販賣第1、2級毒品之犯行，辯稱：伊只有與 戊○○合資購買毒品，不能僅憑電話連絡，就說伊有賣毒品 給他，伊與丙○○處的不好，況且並無證據佐證戊○○、丙 ○○所言向伊購買毒品之事實等語。
四、 經查：
①證人戊○○所使用之0000000000號行動電話，自90年5月1 日起至同年6月7日止，雖與被告所有之0000000000號行動 電話通話聯繫多達100次，固有通話明細清單1份附卷可稽 （見臺灣南投地方法院檢察署90年度偵字第2812號卷第59 頁、第60頁），惟此僅能證明證人戊○○於上開期間內經 常與被告有電話聯繫而已，並無法作為被告確有販賣第1 級、第2級毒品之積極證據。
②又公訴人以證人戊○○、丙○○於警詢及偵查中之證述作 為論罪之依據，然渠等歷次證述不一如下述。
１、關於證人戊○○歷次筆錄部分：
⑴於90年7月1日警詢時供稱：我遭查獲之毒品海洛因、安非 他命係向綽號「阿偉」年約30歲之男子所購買等語（見臺 灣南投地方法院檢察署90年度偵字第2344號卷第3頁）。 ⑵於90年7月2日檢察官訊問時供稱：我是向綽號「阿偉」之 人所購買毒品等語（見同上偵查卷第11頁反面）。 ⑶於90年7月6日經警方借提查案時供稱：我於90年4月初至 同年6月底，至南投縣南投市○○路343巷12號美滿天下大
樓4樓，找被告購買毒品海洛因5、6次，每次都買2000元 ，安非他命也向被告買3、4次，每次都買1000元，而我去 找被告時有看到「水果明」（即己○○）在他家房內以海 洛因滲入香菸內吸食過，我去買毒品時，有時是「水果明 」從身上拿給我，有時是被告拿給我，錢有時是被告收， 有時是「水果明」收等語（見同上偵查卷第25頁）。 ⑷於90年7月6日檢察官訊問時供稱：我從4月開始施用時， 就是向被告及「水果明」（即己○○）買毒品，我在被告 他家或他家樓下向他買，己○○賣我也在被告家樓下，他 們2人加起來賣我4至6次，每次買2000元至3000元等語（ 見同上偵查卷第44頁）。
⑸於91年9月12日原審訊問時證稱：（法官問：毒品何來？ ）因為被告有1個朋友住在他家，我毒品海洛因都是拜託 被告向住在他家的那個朋友買的，我沒有看過這個朋友， 也不知道他叫什麼名字，我只知道被告有在施用毒品，我 不知道他是不是有在賣毒品。警訊時是因為警察說如果我 講出跟誰買的就會判比較輕，所以我才說我曾經向被告、 水果明、阿偉拿過毒品，在警訊時講說向被告買毒品，意 思是說拜託被告幫我去買毒品，可能警察沒有瞭解到我真 正的意思。（法官問：對你偵訊筆錄意見？）我拜託被告 買毒品，我都在被告家樓下等被告拿毒品給我，我再交錢 給被告，因為被告告訴我，他家有住了1位朋友的身上有 海洛因，但是缺錢，如果需要，可以向他朋友買海洛因， 我才拜託被告幫我買等語（見原審卷第124頁、第125頁） 。
⑹於95年3月7日本院更一審審理時證稱：（法官問：之前筆 錄為何前後矛盾？）我只有說我在那裡吸毒，沒有說是向 誰買毒品，我是向阿偉買，警員是問我是否認識被告，我 說認識。警員借提出去，警員問我去美滿天下做何事，我 說來找朋友，事實上我沒有跟被告買。（法官問：是否認 識水果明？）有聽過名字，但不認識。（法官問：是否去 過被告家裡？）有去過，被告與他的父母親住，我不知道 是否有其他人住在那裡。（法官問：你在原審是否證述被 告有1個朋友住他家，你的海洛因都是向被告的朋友買？ ）我去他家裡吸食毒品，我不太清楚是否有這樣講，應該 有這樣講。（法官問：你前述所說被告的朋友，是否指水 果明？）不知道，我有聽被告這樣講，但是沒有看過那個 人。（審判長問：你在檢察官90年7月6日偵查中是否說被 告就是阿華，水果明就是己○○？）我沒有見過這個人， 我沒有這樣講，我有去那裡吸食，但是沒有拿毒品。（檢
察官問：你在南投地院為何說你是跟被告住在一起沒有見 過也不知其姓名的人買毒品？是否被告拿毒品給你？）是 等語（見本院更一審卷第132頁、第133頁） ⑺於本院審理時證述：伊沒有向被告購買海洛因、安非他命 ，是與被告合資拿海洛因，時間久了，伊好像出五百或是 壹仟元，有人跟伊提過說如果供出毒品來源，可以減輕刑 責，是誰提的伊忘記了 (後又陳述是警察提的)等語 (見 本院卷第68、69頁)。
２、關於證人丙○○歷次筆錄部分：
⑴於90年7月20日警詢時供稱：我只曾與簡瑩忠向被告購買 過毒品，我是經簡瑩忠介紹才認識被告的，我與簡瑩忠都 是向被告購買海洛因毒品，共向被告購買5、6次毒品，每 次交易約1000元2000元；我知道尚有簡怡琴向被告購買毒 品」等語（見臺灣南投地方法院檢察署90年度偵字第2812 號卷第27頁反面、第28頁）。
⑵於91年6月20日原審訊問時證稱：（法官問：向何人買毒 品？）我曾經向被告買過海洛因，沒有買過安非他命，平 常我要買毒品我都打被告手機的號碼，我從朋友簡瑩忠那 邊知道被告有在賣毒品，被告手機號碼我也是從簡瑩忠那 邊知道的，我打電話給被告約在省立醫院斜對面的大樓4 樓即被告的住處交易，有時候被告下樓，有時候我上樓， 向被告買過海洛因很多次，大約5、6次左右，每次1000元 至3000元不等，一開始我與簡瑩忠各出一半的錢一起購買 ，後來我就自己獨自出資購買等語（見原審卷第58頁、第 59頁）。
⑶於91年7月25日原審訊問時證稱：（被告問：我有賣毒品 給你嗎？在哪裡？）有，我都打被告手機的號碼，約在省 立醫院對面大樓4樓被告住處買海洛因很多次，至少5、6 次左右，每次1000元至3000元不等等語（見原審卷第89頁 ）
⑷於91年9月26日原審調查時與證人簡瑩忠當庭對質後，證 稱：（法官：對簡瑩忠本院筆錄有何意見？）簡瑩忠沒有 給我被告的電話號碼，我之前記錯了，被告的電話我是向 其他朋友要來的，我是跟其他人一起共同出錢向被告買毒 品，我從來沒有與簡瑩忠一起共同出錢向被告買過海洛因 或安非他命。（法官問：販賣毒品的人究竟是誰？）我都 是打電話給被告，但是到被告家賣我毒品的人都是「水果 明」，不是被告自己在賣等語（見原審卷第152頁、第153 頁）
⑸於95年3月7日本院更一審審理時證稱：（法官問：對你在
警詢筆錄、南投地方法院筆錄前後不一，有何意見？）在 警察局，我認錯人，賣我的人叫「阿華」，被告也叫「阿 華」，我在南投地院因我吸用毒品，不清楚，「水果明」 是誰，我也不知道，事實上我也沒有向「水果明」買毒品 ，我只有向「阿華」的人買毒品，我不認識「水果明」。 （法官問：是否認識己○○？）不認識。（法官問：是否 到過被告的家裡？）我有去美滿天下的樓下拿，但不是這 個被告，我有看過被告，但是與他沒有什麼交情。（審判 長問：簡瑩忠在原審調查中證稱認識你及被告？）他說的 「阿華」，不是被告。我說的「阿華」30幾歲。我當時有 吸食毒品，迷迷糊糊，認錯人等語（見本院更一審卷第 131 頁）
⑹於本院審理時證稱：問：是不是因為我與你有糾紛，你才 說跟我買毒品？答：是。問：在警訊所述是否實在（提示 偵2812號卷27至28頁）？答：忘記了。問：你剛才說因為 你跟被告有糾紛，所以才會說是向被告買毒品，你的意思 你沒有向被告買毒品而誣告向被告買毒品？答：不是。問 ：你的意思是確實被告有賣你毒品？只是因為跟他有糾紛 ，你不願意替他隱瞞事實，所以誠實的告訴警方？答：他 可能是轉讓，不是販賣，我只有跟被告拿毒品海洛因，沒 有拿甲基安非他命。問：買幾次？答：忘記了。問：價格 多少錢？答：五百到一千元。問：之前說前後五次，向被 告購買海洛因價格是壹仟元或三千元，是否正確？答：我 忘記了。
３、由證人戊○○上述歷次證述觀之，其前後證述並不一致， 分述如下：①於警詢、檢察官訊問初始及本院更一審審理 時均證稱係向綽號「阿偉」之人購買毒品海洛因及安非他 命；但於警方借提查案及同日檢察官訊問時則均證稱係向 被告及綽號「水果明」之人購買毒品；另於原審時證稱係 拜託被告向不詳姓名住於被告住處之人購買毒品，於本院 審理時稱未向被告購買毒品，與被告合資購買海洛因。② 於警方借提查案時證稱係至被告「住處」購買毒品海洛因 5、6次，每次都買2000元、購買安非他命3、4次，每次都 買1000元；於同日檢察官訊問時供稱係在被告「住處」或 其「住處樓下」購買毒品，共購買毒品4至6次，每次買20 00元至3000元。③於警方借提查案時證稱在被告住處見過 「水果明」（即己○○），或由「水果明」或由被告交付 毒品及收取金錢；於原審時證稱未見過賣毒品之人，都是 拜託被告接洽，都由被告交付毒品及收取金錢。自證人戊 ○○上開所述關於其購買毒品之對象、地點、次數、價格
等攸關被告是否販毒之重要情節，先後明顯不符，尚非無 疑，復無其他補強證據足資佐證，尚難遽採。又本件係因 證人戊○○於90年7月1日下午5時30分為警查獲其於南投 縣南投市○○里○○○路與府南二街口與案外人劉士豪從 事毒品交易案（即臺灣南投地方法院檢察署90年度偵字第 2344號），嗣經警方於同年月6日借提戊○○後始指證被 告涉犯上揭販賣第1、2級毒品罪嫌，苟證人戊○○確有向 被告購買毒品後，再轉賣給劉士豪，自應於警局初訊時即 供出毒品來源以邀減刑之寬典，當無遲至為警查獲5日後 始供出上情之理，此有悖常情，況證人戊○○既因涉販賣 毒品罪嫌為警查獲，則其或因無法提供綽號「阿偉」者之 年籍供警追查，轉而指稱係向年籍明確之被告購買毒品， 企求因供出毒品來源而得以減輕其刑，而證人戊○○嗣確 因供出向被告購買毒品而於其連續販賣第1級毒品之罪行 獲得減刑確定，有臺灣高等法院被告（戊○○）前案紀錄 表及本院92年度上訴字第1115號刑事判決附卷可稽（見本 院更一審卷第42頁、第138頁至第145頁）。證人戊○○所 為對被告不利之供述，既屬有利於己而與被告利害關係相 反，殊難僅憑其片面之詞，即認被告有販賣毒品海洛因及 安非他命之犯行。
４、由證人丙○○上述歷次證述觀之，其前後證述亦不一致， 分述如下：①於警詢及原審第1、2次訊問時證稱向被告購 買毒品海洛因；嗣於原審第3次訊問時證稱係向綽號「水 果明」之人購買毒品；另於本院更一審審理時證稱係綽號 「阿華」之人購買毒品，但該「阿華」並非被告，於本院 審理時先稱與被告有糾紛，才說跟被告買毒品，嗣又稱有 跟被告拿過毒品海洛因，被告可能係轉讓，不是販賣。② 於警詢及原審第1次訊問時證稱曾與簡瑩忠合資向被告購 買毒品；嗣於原審第3次訊問時證稱從未與簡瑩忠向被告 購買毒品，係與其他人合資向綽號「水果明」之人購買毒 品。③於警詢時證稱每次向被告購毒之金額為1000元至20 00元；嗣於原審第1、2次訊問時證稱每次向被告購毒之金 額為1000元至3000元不等。自證人丙○○上述所言關於其 購買毒品之對象、價格及與何人合資購毒等情節，亦明顯 不符，其指述被告販毒部分，尚非無瑕。又證人簡瑩忠於 原審91年9月12日訊問時證稱：我是向綽號「阿明」之人 購買毒品，沒有人跟我打聽過哪裡有毒品的來源，我也沒 有介紹別人給他電話去跟電話使用人購買毒品。買毒品我 都是自己1個人去買或是跟綽號「阿忠」的人一起合買。 我認識的「阿錄仔」（即丙○○）與「阿華」（即被告）
他們原本就認識，我沒有將「阿華」的手機號碼給「阿錄 仔」，我不知道「阿華」（即被告）有沒有在賣毒品等語 （見原審卷第125頁、第126頁）；另證人簡怡琴於原審91 年7月25日調查時亦證稱：我沒有向被告買過毒品，我與 被告不熟，被告曾透過我弟弟問我能否找到賣海洛因的人 ，因為被告毒癮發作，我也是毒癮要發了，想找毒品海洛 因來施用等語（見原審卷第91頁、第92頁）。證人丙○○ 於警詢及原審訊問時證稱曾與簡瑩忠合資向被告購毒及簡 怡琴亦有向被告購毒云云，亦與事實不符；況被告尚且須 透過證人簡怡琴之胞弟向染有施用毒品惡習之證人簡怡琴 探詢毒品來源供己施用，豈有多餘毒品販售他人，此外且 查無其他證據足資佐證，證人丙○○上開指證被告販賣毒 品海洛因之證言，亦難遽採。
５、又證人戊○○於警詢、偵查中及證人丙○○於原審訊問時 所指綽號「水果明」之人，應係指己○○，而查己○○曾 先後於90年6月間，在南投縣南崗工業區南崗加油站，以 每小包1000元之價格，5次出售安非他命給被告，因此經 本院判處有期徒刑8年，嗣經最高法院駁回上訴確定，有 臺灣高等法院被告（己○○）前案紀錄表及本院94年度上 更（2）字第14號刑事判決在卷可憑（見本院更一審卷第 56頁、第57頁、第146頁至第153頁），依該判決觀之，己 ○○販毒給被告之時間係90年6月間，而公訴人指被告販 毒給戊○○、丙○○之時間係90年4月初至同年6月底止， 苟己○○於公訴人所指此期間確係住於被告住處，且與被 告共同販毒，被告何需出資於90年6月間在南投縣南崗工 業區南崗加油站向己○○購毒？況被告為恐己○○指證其 參與販毒，亦當不至於警詢、偵查及原審時一再證述己○ ○有販毒情事。證人戊○○、丙○○所為上開不利於被告 之證述部分，並無其他補強證據足資佐證，無法證明與事 實相符。
五、綜上所述，公訴人所舉上開證據，均不足證明被告確有販賣 第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之犯行。此外，復未 查獲被告所有之「磅秤」、「分裝袋」、「安非他命」、「 海洛因」或「贓款」等供販毒所用或所得之證物或有其他積 極證據證明被告犯罪。又被告有施用毒品之犯行 (見卷附台 灣高等法院被告前案紀錄表)，無證據證明其向不詳姓名者 購入毒品之初係供販賣用，且毒品海洛因、安非他命均量微 價高，供自己施用尚嫌不足，被告與戊○○、丙○○間又無 特別親密關係，自無無償轉讓渠等施用之理，另轉讓毒品須 有讓與之合意及行為，縱認被告與戊○○有合資購買毒品之
行為，亦與轉讓之要件不合，被告施用毒品海洛因、安非他 命之犯行業經判決確定 (見卷附台灣高等法院被告前案紀錄 表、台灣南投地方法院九十一年度訴字第四七四號判決)。 原審認不能證明被告犯行，而為無罪判決之諭知，認事、用 法均無不當，檢察官以證人戊○○、丙○○於警詢、偵查中 之證述及被告與戊○○之通聯紀錄認原審判決無罪不當為由 上訴，核無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日 刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 許 旭 聖
法 官 康 應 龍
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 振 海
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日