臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度選上更(二)字第273號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 羅豐胤律師
林正雄律師
上列上訴人等因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺
中地方法院96年度訴字第17號中華民國96年4月19日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度選偵續字第5號）
，提起上訴，前經本院判決後，由最高法院第2次發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係95年村里長選舉臺中縣大甲鎮 中山里里長候選人，與其夫癸○○（另案不起訴處分確定） 共同意圖使丙○○當選及辛○○不當選，而基於製作不實之 文宣並散布於眾之犯意聯絡，於選前印製內容係「四年前買 票的人，這次又局部在買票，請鄉親拿歸拿，投歸投，買票 的人，大家再次拒絕他」等影射同為95年大甲鎮中山里里長 候選人之辛○○買票之不實文宣，並於95年6月8日晚上，僱 用巳○○（另案不起訴處分確定），以每散布1張新臺幣（ 下同）1元之代價，散布上開不實文宣，巳○○再僱用陳美 煌（另案不起訴處分確定）散布上開不實文宣，代價亦係每 散布1張1元，而以文字傳播不實之事，足以生損害於辛○○ 。嗣於同月9日凌晨4時許，陳美煌、巳○○正散發上開不實 文宣之際，適為午○○、辰○○當場發現，報警處理查獲， 始查悉上情，因認被告涉犯修正前公職人員選舉罷免法第92 條（現為同法第104條，下均同）之意圖使候選人不當選散 布虛構事實罪嫌（並認該條為刑法第310條第2項之特別規定 ，依法規競合關係，被告僅涉犯該法條）。
二、證據能力部分：
㈠被告及其選任辯護人對於下列⒈⒉所引證據之證據能力，於 本院雖表示同意引為證據之用（見本院卷第31頁背），然其 等於本院前審仍均有爭執，茲敘述證據能力如下： ⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人巳○○於警詢陳述係屬審判外之言詞陳述，並無法律規 定得作為證據，並經被告及其選任辯護人具狀聲明異議（見
上訴審卷第52頁、更一審卷第40頁），依法自無證據能力。 ⒉按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向 檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對 詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本 件證人子○○、未○○於檢察官偵查中所為之陳述（見選偵 續卷第30至32頁），其等於本院前審審理時未曾提及檢察官 在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力 之被告及其辯護人（見上訴審卷第51、52頁、更一審卷第39 至40頁），亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，且證人子 ○○、未○○於本院前審審理時到庭與被告對質，並經辯護 人對其等行詰問（見上訴審卷第111頁背至114頁背），以確 保被告對質詰問權，並藉以發現實體真實，依上說明，其2 人於偵查中之證言自均具有證據能力。
㈡按刑事訴訟程序所為通訊監察處分之取證行為，具有對人民 隱私權等基本權干預之性質，通訊保障及監察法對此取證行 為，設有程序規範與限制，俾使實施刑事追訴程序之公務員 有法可循，並兼顧人民權益之保障。從事刑事追訴之公務員 違反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如不分情節， 均容許該通訊監察所得資料作為證據使用並不適當，固有應 否排除其證據能力之問題。惟此「證據排除原則」之適用， 應僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽行為而言； 私人監聽之行為，並無公權力介入，則不與焉。依刑法第31 5條之1及通訊保障及監察法第29條第3款規定「監察者為通 訊之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規範目的，通訊 之一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的，不惟在刑 罰規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於保全證 據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非通 訊保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問題 ，自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情形，其所 取得之證據應有證據能力（最高法院97年度臺上字第560判 決參照）。被告提出由癸○○自行錄製其（指癸○○）與甲
○○、壬○○、丁○○、己○○等人之錄音光碟及譯文，癸 ○○既為通訊之一方（部分並有被告之參與對話），其自行 錄下與甲○○等人之通話內容，並非出於不法之目的，已經 證人癸○○證述屬實，且經本院依刑事訴訟法第165條之1第 2項規定，於98年1月7日審理及同年月8日準備程序時勘驗播 放證人等人之錄音光碟，並載明於各該審判筆錄及準備程序 筆錄，經通話之另一方即甲○○、壬○○、丁○○、己○○ 等人確認為其等聲音及對話內容無誤，復為檢察官、被告、 選任辯護人所不爭執，上開錄音光碟及譯文，自均有證據能 力。
㈢再依刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。觀之上開規定之立法意旨，乃在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當 事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證 據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重 當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於 真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順 暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案除上開㈠ 外之下列引為證據之證人證述及書證，並未經檢察官、被告 及其選任辯護人聲明異議，且各該證人所為之陳述（含書證 ），依卷證資料所示，其等作成之狀態，並無違背其等個人 意思而為陳述，或其他違法取供之情形，亦認屬適當，依上 開規定，自均有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認
定，最高法院著有30年上字第816號、40年臺上字第86號、 30年上字第1831號、76年臺上字第4986號等判例可資參照。 又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同 條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法 官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨 參照）。
四、公訴人認被告涉犯修正前公職人員選舉罷免法第92條（現為 同法第104條）罪嫌，無非係以：①告訴人辛○○之指訴及 文宣1份為證。②其夫癸○○於偵訊所供處理文宣之事均由 伊負責，印製好文宣並未放在服務處，故被告均不知情云云 ，與證人即告訴人之競選幹部子○○於偵訊時證稱：伊於95 年6月8日，有經過丙○○服務處，見丙○○夫妻離開服務處 後，由卯○○從桌上拿了1張宣傳單給伊看，該宣傳單的內 容與告訴狀所附之宣傳單內容是一樣的，他們夫妻當時都一 起進進出出的等語，及證人即告訴人之競選服務處幹事（應 即係未○○）於偵訊時結稱：伊於95年6月8日晚上8、9點時 ，有看到5、6個人在丙○○服務處折宣傳單，丙○○夫妻就 坐在裡面等語不符，足見被告對於不實文宣之存在顯係知情 。③再參酌被告與其夫癸○○既係夫妻，且就競選里長之工 作分工密切，由被告負責拜訪選民之任務，而被告之夫癸○ ○則將競選服務處及宣傳等事宜攬於一身，其間就競選事務 規劃及推展工作，自必會互相交流，衡情，被告豈有不知其 夫癸○○有製作並散布上開不實文宣之理？足見被告對製作 及散布上開不實文宣一情具有犯意聯絡及行為分擔。④被告 雖於偵訊時辯稱：文宣內並未影射或刻意指稱係何人買票等 語，而共犯即被告之夫癸○○亦於偵訊中供證：文宣內容中 所指四年前買票，今年又局部買票的人是指不特定人之椿腳 ，不是指候選人等語。然查，四年前即91年時舉辦之第17屆 臺中縣大甲鎮中山里里長選舉候選人與95年舉辦之該里里長 候選人中，重複者僅有告訴人與被告2人，此業據告訴人及 被告之夫癸○○於偵訊中分別指述及供證屬實，再經檢察官 向臺中縣選舉委員會函詢91年村里長選舉臺中縣大甲鎮中山 里之登記候選人名單，依該委員會函覆之候選人登記冊觀之 ，確有告訴人及被告2人，有臺中縣選舉委員會95年11月10 日中縣選四字第0951001783號函暨所附之候選人登記冊附卷 足參，是被告所散布不實文宣內容所影射、暗示之對象顯係
告訴人無誤。⑤復查，被告於偵訊時並無法提出事證以佐遭 其影射、暗示之告訴人有上開文宣內容所指之買票賄選情事 ，則上開文宣中之指摘確無法證明為真，是被告應確有以文 字傳播不實之事之事實。⑥又按公職人員選舉罷免法第92條 規定之意圖使候選人不當選而散布虛構事實罪，該罪之行為 客體雖應為特定或可得特定之人，惟不以指明其姓名為必要 ，如就行為人表示之旨趣以及其他情事綜合觀察，得推知其 所指為何人者，即足當之。被告於第17屆里長競選活動期間 之敏感時刻，明知告訴人未曾有上開其所指不實之事實，竟 散發上開不實之文宣指摘告訴人，其所影射、表述之內容， 依一般社會通念，顯足以使閱讀者對於告訴人之人格評價降 低，誤以為告訴人有為被告所散發文宣中所指惡行，並使選 民產生告訴人品德操守不佳之印象，進而足以動搖告訴人支 持者之投票意向，足徵被告之舉確有影響選情，使告訴人不 當選之意圖甚明，且已足生損害於告訴人、選民對候選人之 判斷及選舉之公正性等節，為其論據。
五、訊據上訴人即被告（下簡稱被告）丙○○固直承參選95年6 月間臺中縣大甲鎮中山里里長選舉，係里長候選人等情無誤 ，惟矢口否認有何共同意圖使告訴人辛○○不當選而以文字 散布不實之事，足以生損害於公眾及他人之犯行，辯稱：伊 僅負責拜票，並不清楚文宣之製作，所有文宣均係伊丈夫癸 ○○在處理，且文宣內容並未影射或刻意指稱係何人買票云 云。其選任辯護人辯護意旨略以：公職人員選舉罷免法第92 條罪責之成立，除有以散布、傳播特定人或可得推知之人虛 構具體事實此客觀構成要件行為外，行為人尚須具有主觀上 之故意及使候選人不當選之意圖，惟系爭文宣之文義實不足 以令一般選民對特定候選人產生負面之印象，何來致生損害 於某特定候選人名譽，且系爭文宣製作人癸○○確自諸多選 民處聽聞告訴人之樁腳有買票情事，為求選舉公正，並為向 選民強調被告絕無買票之犯行，始製作系爭文宣文字，非意 在貶損或誹謗特定人，況且被告就系爭文宣之製作並不知情 等語。
六、經查：
㈠前開犯罪事實，業據告訴人辛○○指訴甚詳，並經證人子○ ○於偵訊時具結證稱：「.. 我於（95年）6月8日下班洗澡 後，要去辛○○的服務處坐，有經過丙○○的競選服務處， .. 我要去跟卯○○（守望相助隊同事）要丙○○的宣傳單 看寫什麼，.. 我是等到丙○○夫妻離開服務處後我才進去 要的，.. 他們2夫妻當時都一起進進出出，.. 」等語（見 選偵續卷第30頁），於本院前審具結證稱：伊於離選舉（即
95年6月10日）前2日晚上8、9時左右，經過被告競選服務處 有一堆文宣才進去看，伊自己1人去看，並好奇地要1張文宣 看看，他們說是黑函，伊馬上到被告服務處偷拍照片，也是 伊1人去拍攝，並沒有跟別人去，也沒有告訴別人說伊要去 拍照，拍照時卯○○有坐在裡面，拍照時伊有先在外面觀察 約20分鐘才拍，當時伊有看到被告、癸○○及卯○○都坐在 裡面，等到被告與癸○○離開後伊才拍照，被告與癸○○、 卯○○在服務處時，該些文宣就已經在桌上，該文宣並沒有 用布蓋起來，是紅布蓋在桌上，文宣放在紅布上面，因為日 光燈反光，所以伊所拍攝之照片才看不出有文宣等語（見本 院上訴審卷第111頁背至113頁、114頁背）及證人未○○於 偵訊時具結證稱：「.. 因為2個競選服務處是相對面，我沒 有進去，.. 我有看到他們在折宣傳單，.. 有5、6個人在折 ，丙○○夫妻他們就坐在裡面，.. 」等語（見選偵續卷第3 2頁），及於本院前審具結證稱：在選舉前1、2日晚上8、9 時許，子○○到對面拿1張宣傳單回來，伊說是黑函，子○ ○說是在對面拿的，伊遂走到服務處門口看，就看到5、6個 人在那裡折，當時被告與癸○○有在該處但並沒有折文宣， 伊也有看到卯○○及其太太（巳○○）坐在裡面，但不確定 有無折，文宣沒有用東西蓋著，伊去被告服務處時他們應該 知道，因為被告看到伊就往後面走，沒有看到癸○○，但伊 知道癸○○也在該處，因為被告與癸○○是一起騎摩托車過 去的等語（見本院上訴審卷第113頁背至114頁）屬實。癸○ ○於原審亦證稱：被告選舉事務均由伊參與負責，扣案之藍 色文宣係伊於負責被告之選務期間所製作，交由巳○○發放 等語（見原審卷第66至67頁），並有藍色文宣1份、臺中縣 選舉委員會96年1月29日中縣選四字第0961000139號函及附 件之95年度臺中縣大甲鎮中山里里長候選人名冊、當選人公 告、91年度臺中縣大甲鎮中山里里長當選人公告各1份、臺 中縣選舉委員會95年11月10日中縣選四字第0951001783號函 及附件之91年度臺中縣大甲鎮中山里里長候選人名冊各1份 附卷（見選偵76卷第20頁、選偵續卷第41、42頁、原審卷第 34至38頁）可證。
㈡被告雖辯稱該文宣係伊夫癸○○所製作，伊並不知文宣內容 云云，並以癸○○證稱：被告競選之文宣都是由伊製作後找 人印刷，本件藍色文宣是伊請慶大印刷廠印製後，再拿到臺 中縣大甲鎮○○路11號請伊友人寅○○、丑○○夫婦折文宣 ，之後再交待巳○○於23時許拿回文宣，本件藍色文宣並沒 有拿到服務處，被告並不知道該藍色文宣的情形等語為憑（ 見原審卷第67至68頁）。惟：
⒈癸○○於警詢時業已陳稱：伊共交給巳○○1千5百張選舉文 宣，每發放1張代價1元，於95年6月8日18時左右通知巳○○ 到開元路11巷10號拿取，伊有看過該文宣內容，故文宣上之 內容伊都知道，該文宣是因外面謠傳丙○○里長4年前買票 及欠錢不還，及傳言說里長揪眾打人，侵占公款，所以伊才 發出這個文宣等語（見大甲分局中縣甲警偵字第0950031813 號卷《下簡稱警卷》第10、11頁）；於原審並證稱：扣案之 藍色文宣共印製1500份，係伊自行前往慶大印刷廠領取後， 於95年6月8日下午3、4許，直接持往大甲鎮○○里○○路11 號即友人寅○○、丑○○夫婦住處，委請幫忙折該文宣，並 告知巳○○前往領回該文宣進行發放等語（見原審卷第66至 68頁）。與證人寅○○於本院前審具結證稱：扣案之藍色文 宣係癸○○拿到家裡拜託伊折的，拿來時，該文宣係整個用 牛皮紙袋包好的，沒有拆開，癸○○並告知折好後由巳○○ 來拿等語（見上訴審卷第105頁背至106頁），及證人巳○○ 於本院前審證稱：癸○○打電話叫伊晚上11點之前去丑○○ 家中拿文宣，伊才在晚上6點左右去拿，之後伊委請陳美煌 幫忙送，陳美煌較早去送故被查獲，伊沒有被查獲等語（見 上訴審卷第110頁）及於本院前審證稱：癸○○叫伊去丑○ ○開元路住處拿文宣後拿回水源路452巷106號住處放，就放 在1樓，當晚在伊住處1樓交給陳美煌發放該文宣，伊住處1 樓就是被告之服務處等語（見更一審卷第66頁背）相符。查 扣之文宣確係癸○○委請不知情之慶大印刷行印刷1千5百份 後，隨即持往寅○○、丑○○住處委其等折疊，再囑巳○○ 前往拿取，巳○○並拿回住處1樓即租予被告作競選服務處 再轉交陳美煌發放，陳美煌因而於95年6月9日上午四處發放 為民眾發現報警查獲，並扣得未發放完畢之文宣385張等情 係屬真實。足見查扣文宣確實於巳○○轉交陳美煌發放前， 即在被告所屬服務處內至明，亦與證人子○○、未○○證稱 確實在被告服務處看過系爭文宣一情相符。證人癸○○於原 審證稱扣案文宣均未放在服務處內云云，顯無可採。 ⒉雖證人寅○○、丑○○於本院前審作證時，均證稱：癸○○ 拿文宣來時是整個用牛皮紙袋包好的，沒有拆開等語（見上 訴審卷第105頁背、107頁），惟癸○○於警詢業已供稱上開 文宣內容伊都有看過，都知道，並直指其印製該文宣之動機 係「因外面謠傳丙○○里長4年前買票及欠錢不還，及傳言 說里長揪眾打人，侵占公款，所以伊才發出這個文宣」等語 （見警卷第11頁）、「（製作文宣動機為何？）請大家慎選 里長，有對他人的黑函作澄清。.. 文宣是我做的，我最清 楚文宣的內容，.. 」等語（見原審卷第68、69頁）明確，
足見寅○○、丑○○雖均證稱癸○○拿文宣來時都未拆封， 似指癸○○對於文宣內容並不知情、無暇閱覽一情，與癸○ ○所證上情不符，為本院所不採。
⒊被告與癸○○係夫妻，為被告所不否認，彼此關係密切，且 為競選選舉事務上之重要夥伴，當無疑義，此由被告上訴狀 （見上訴審卷第47頁）並載被告之所以參選里長，乃因其夫 癸○○之鼓勵及建議下為之，於公於私，癸○○均為被告相 當倚重及依賴之對象，且由於選舉時即對選民承諾1人競選2 人服務，是以癸○○實分擔被告選舉事務半數以上之規劃與 執行等情可明。而政治選舉各種競選宣傳品之製作與散發， 無非闡述表達各候選人之政治理念、從政能力、競選承諾與 願景，並藉以促使選民檢視其他候選人之政治經歷與過往表 現；且各候選人無論黨派是否相同，率皆與自己立於競爭關 係，是以無論闡述政治理念或促使他人檢視其他候選人，均 極可能涉及對其他候選人之評價、訾議甚或批判影射，而有 構成（現行）公職人員選舉罷免法第104條或刑法第310條誹 謗罪等罪名之可能；又競選宣傳品之內容，實係競選策略之 具體呈現，且必然耗費相當之競選資源（金錢），而競選策 略於競爭激烈之選舉過程中，攸關候選人能否順利當選，故 依經驗法則而言，自己競選陣營大量印製之宣傳品，若非經 候選人之指示及准許，斷無耗費相當財力製作散發之可能。 被告雖辯稱事先不知文宣之內容，癸○○亦證稱被告無法瞭 解其想法云云（見原審卷第69頁），然證人癸○○於偵訊時 亦具結證稱：「.. 大部分時間，都是我跟里長（即被告） 一同去拜訪，晚上少部分時間分別拜訪，里民跟我講抹黑的 事情，我太太也在場，也是有向選民澄清。」（見選偵76卷 第16頁）等語，被告於原審復坦稱：「（對於選舉事務的安 排，妳跑選民，文宣等為癸○○負責，妳有無反對？）沒有 。.. （製作本案文宣的時候，外面黑函對妳的指述為何？ ）有黑函，辛○○指控我侵占公堂寺廟，也有文宣。.. （ 癸○○是否知悉黑函攻擊妳的事情？）他知道。.. （如妳 所述，本次選舉期間妳就知道對方在抹黑中傷妳嗎？）多多 少少都知道，因為去拜票的時候都聽得到。.. （知道對方 惡意中傷妳，會不會影響妳的選情？）當然會。（.. 所以 妳會不會要澄清抹黑？）會。」等語（見原審卷第63至65、 74 頁）。可徵被告與癸○○知悉被告遭告訴人抹黑之際， 對被告選情恐生變數，其2人當無不商討因應對策，以求做 出對己方最大利益之研判與反擊，被告對於告訴人之惡意抹 黑中傷亦知之甚稔，癸○○所擬之上開文宣內容適就被告所 供遭告訴人抹黑之情予以攻擊性回應，難認被告對於癸○○
所擬上開文宣內容諉為不知，而實與癸○○有共同製作該文 宣之意思，僅推由癸○○出面與不知情之慶大印刷廠洽談製 作及委由不知情之巳○○發放該文宣之過程，已臻明確，被 告自應就上開文宣內容全部，負法律上之責任，至為灼然。 ㈢按修正前公職人員選舉罷免法第92條（現為同法第104條） 之成立，係以行為人在主觀上有使候選人當選或不當選之犯 意，客觀上有以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散 布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人，為構成 要件（最高法院92年度臺上字第7413號判決參照）。查： ⒈被告與告訴人辛○○同為95年6月臺中縣大甲鎮中山里里長 登記參選之候選人，2人互為同選區之競爭對手，復均為91 年間登記參選該里里長之候選人，且91年與95年重複登記參 選者僅有被告與告訴人2人，為被告所是認，亦有臺中縣選 舉委員會95年11月10日中縣選四字第0951001783號函暨所附 之候選人登記冊附卷可徵。而系爭文宣係於95年6月8日製作 印刷完畢，並委由巳○○再委託陳美煌於95年6月9日發放， 適於投票日95年6月10日之前；嗣該次選舉結果，被告當選 為該里里長，告訴人辛○○落選等事實，為被告所不爭執。 被告既與告訴人辛○○為同選區之競爭對手，倘同選舉區之 競爭對手選上，當即表示自己落選，是衡情被告散發前述競 選宣傳單之目的即在使對手候選人即告訴人辛○○發生不當 選之結果，並有利於被告之選情，是被告傳播各該文宣時有 「意圖使候選人不當選」之主觀意念，殆無疑義。 ⒉次按司法院大法官會議釋字第509號解釋文意旨：「言論自 由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予 最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監 督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名 譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其 傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪 即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要 ，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對 誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實 相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述 誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始 能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其 所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即 不能以誹謗之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或 自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之 舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第 310條第3項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸」。推其對
於刑法第310條第3項解釋意旨，僅在減輕被告證明其言論（ 即指摘或傳述誹謗事項）為真實之舉證責任，但被告仍須提 出「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論（即指摘 或傳述誹謗事項）為真實，否則仍構成誹謗罪。而「證據資 料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據 資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意或重大 輕率前提下，有相當理由確信其為真正者而言。同理，修正 前公職人員選舉罷免法第92條之罪（現為同法第104條）， 所謂「散布謠言或傳播不實」之事，均以散布、傳播虛構具 體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用（最高法院96年 度臺上字第949號、94年度臺上字第5247號判決意旨參照） 。前揭大法官會議釋字第509號解釋及最高法院相關判決意 旨，均認基於言論自由保障之下，適度地減輕行為人對於刑 法第310條第3項「能證明其為真實者」之舉證責任，認只要 行為人提出「證據資料」，證明有理由確信其所為言論（即 指摘或傳述誹謗事項）為真實即足，否則仍須構成誹謗罪刑 責。
⒊查癸○○固直承於系爭文宣內容印製「四年前買票的人，這 次又局部在買票，請鄉親拿歸拿，投歸投，買票的人，大家 再次拒絕他」等文字，被告供稱係因聽聞鄰居陳稱告訴人於 91年間里長選舉時有買票，癸○○在場亦確實聽聞，事後伊 才知道癸○○製作上開文宣，並知道癸○○有錄製與證人甲 ○○等人之對話內容等語，並提出上開錄音光碟為證（見本 院卷第60頁），證人癸○○於本院亦具結證稱：伊於96年1 月16日原審法院開庭以後才再去與證人甲○○等人聊天提及 91年告訴人買票賄選之事，並私下錄製與證人等人對話內容 無誤（見本院卷第87頁背）。被告雖於本院始提出上開其或 與癸○○與證人等人之錄音光碟，惟被告及其選任辯護人於 本院上訴審時即已聲請傳訊上開部分證人，有刑事調查聲請 狀1份在卷（見上訴審卷第54頁）可稽，被告於本院並供稱 因為伊儘量不想讓里民麻煩，故未於法院提出該等錄音帶之 語（見本院卷第31頁背）。經本院於98年1月7日審理時傳訊 證人甲○○等人，初始亦多半否認曾與被告或癸○○提及告 訴人在前1任里長選舉時有買票賄選情事，經本院於98年1月 7 日當庭播放被告所提出證人等人之錄音光碟後，證人等人 除戊○○（見本院卷第115之12頁）外，亦均證稱不確定是 否為其等聲音，而觀證人等人與被告或癸○○之對話，毫無 矯作，態度從容，如同街坊鄰居般地閒話家常，顯非在明知 被錄音之情況下刻意虛構情境而為，足見被告於本院所聲請 傳訊之證人及所提出之錄音光碟，尚非事後勾串或杜撰情境
而無中生有，尚堪認定。
⒋雖證人甲○○、丁○○、己○○、壬○○、戊○○於本院審 理時，經本院於98年1月7日審理當庭播放被告所提出由癸○ ○錄製之錄音光碟，證人等人均稱聽不出是否為自己之聲音 ，除甲○○及壬○○否認「1票8百元，問我家有幾票」外， 其餘證人均否認曾與癸○○或被告曾有如錄音光碟譯文所示 之對話內容（均經本院提示各該譯文）。惟常人與他人對話 時鮮少注意自己聲音之特色，如經由錄音而播放自己之聲音 者，已經過機器轉換之程序，與自己平日說話之聲音、音量 、音色、特徵稍有差異，不易當下即能清楚辨識是否為自己 之聲音。為讓證人等人確認該錄音光碟聲音是否為其等所有 ，經本院於98年1月8日逐一播放證人等人於98年1月7日審理 期日各該證人之錄音光碟，讓證人等人先行確認其等於錄音 中之本人聲音後，再次播放被告所提私錄之錄音光碟，證人 甲○○、壬○○、己○○、丁○○等人則均確認被告所提私 錄之錄音光碟中之聲音確實為其等所有無誤（見本院卷第13 6至139頁）。
⒌而證人申○○於本院前審業已具結證稱：「（91年有無跟癸 ○○說過辛○○叫人一起去妳家，拿錢要妳幫忙買票？）有 ，但是被我拒絕。時間已經很久了，是在91年選舉後閒聊之 中提到的。（那次選舉，辛○○有無再去向妳買票？）沒有 ，被我拒絕。（被妳拒絕後，就沒有再見過辛○○買票？） 沒有，因為我拒絕，但我有聽過辛○○有在買票。」（見更 一審卷第63頁）。另：
⑴證人甲○○雖於本院審理時，於辯護人主詰問是否知道告訴 人有無賄選及曾向癸○○說過告訴人選里長時有買票等語時 ，均稱不知道或予以否認（見本院卷第115之1頁）。然其對 於遭癸○○錄音時經本院勘驗後之譯文內容則表示正確。茲 摘要部分譯文內容如下：「
癸○○問: 頭一次拿的時候是不是一個人500元。 甲○○：對。
癸○○：收500，他說有福利，加減有福利。 甲○○：拿100票給我處理，4年前拿100票叫我處理，也沒 有錄影。
癸○○：100票5萬。
甲○○：是，就是這樣。」（見本院卷第115之1頁背至115 之2頁）。證人甲○○並證稱：「（錄音之中，你提起『4年 前拿1百票叫我處理』這是何意？）辛○○與丙○○競選過2 次里長。上1任辛○○買100票，1票500元，我有替他買，但 是這1任確實並沒有。（誰拿5萬元給你？）是辛○○。（拿
5萬元叫你去替他買票？）是的。（你有無告訴癸○○或被 告丙○○說辛○○在91年以及95年間選里長時候有買票？） 有，我有向丙○○說上1任辛○○有託我去幫他買票，至於 講這話地點、時間我忘了，現場是否有其他人在場我也忘記 了。（你告訴丙○○以上這些事情，是在95年6月10日之前 還是之後？）2年前的事情，上1任的時候，是選後才講的， 約91年講的，但這1任他有沒有買我不清楚。」等語（見本 院卷第115之2頁正背），嗣則改證稱：那些錢都是他們自己 在處理，因為辛○○與伊是國小同學，他自己來伊店內處理 錢的事情，伊並沒有經手等語（見本院卷第136頁背）。業 已證述其曾向被告或癸○○（錄音部分係癸○○與甲○○之 對話）告知告訴人於前1任即91年里長選舉時曾經買票之事 。
⑵證人壬○○於本院審理時具結證稱：伊於91年里長選舉時， 有聽人家說告訴人在買票，因為里長先生癸○○去伊家吃飯 （伊開麵攤），伊問他「聽說有人在買票，那你有沒有？」 里長先生說他們沒有在買票，說有買票是在91年間選舉時說 的，之後（96年1月間）伊不知道癸○○有無再拿告訴人以 前買票的事出來講等語（見本院卷第115之9頁背、115之10 頁背）。對於本院勘驗錄音光碟後之譯文內容，茲摘要部分 如下：「
壬○○：有問我在里長選舉要支持誰，我阿兄是守望相助隊 ，跟里長很好，叫我選別人，也選不下去，是不是 ？第一點，我跟鬍鬚彬不熟，雖然偶爾到我們家吃 飯，..。他問我要不要蓋給伊嗎？..
癸○○：要向你買票?
壬○○：對，他說1票800元，問我家有幾票。我說：不要。 」（見本院卷第115之10頁）。雖於本院審理時一度對譯文 中所稱「他說1票8百元，問我家有幾票。」之語予以否認， 經本院2次播放光碟確認證人有說過該句話後，證人壬○○ 則改稱：「時間那麼久我忘記了。」雖亦不確定是否曾說過 該些內容，惟證人本係從事麵攤生意之人，在毫無防備情況 下遭人錄音，又非刻意說出該些內容，其對於是否曾說過上 開對話無法記憶，尚非不難理解。其雖無法確定曾否說過該 些內容，然於本院對於其確實向癸○○提過告訴人於91年間 有買票一情則已證述明確。
⑶證人己○○於本院審理時，雖就辯護人主詰問以是否聽過告 訴人選里長時有無買票、有無向其買票、其曾否向癸○○說 過「黃梅玉蘭」替告訴人買票等問題時，均證述「沒有」。 然經播放證人己○○與癸○○之錄音光碟，證人己○○已承
認為其聲音無誤，茲摘要部分錄音譯文內容如下：「 癸○○：錢拿給你老婆?
己○○：我老婆拿去還彬仔，我老婆笨得要死，錢拿去還彬 仔，彬仔會把你做記號？他不會感謝妳幫他省1千元 。
癸○○：你這裡是兩票?
己○○：我這裡戶口我和兒子。下面戶口是媳婦。海口海口 田和房子是老婆的，戶口也在那裡。
癸○○：你跟兒子戶口在這裡，所以阿蘭拿1000元也沒拿給 你，拿給你那一口子？
己○○：我不在，我老婆拿，我老婆跟我講拿去還彬仔，我 在講得罪人是不是，錢收起來，有沒有選給他他不 知道，把錢拿去還少賺又得罪人，是不是?
癸○○：阿彬把1000元收回去?
己○○：我老婆拿去還伊老婆秀碖。」（見本院卷第115之 8頁）。雖證人己○○先證稱其沒有印象有說過該些話（見 本院卷第115之8頁），又改證稱：「聲音是我的沒錯，但是 因我時常喝酒，他們有可能趁我喝酒醉時錄音，我怎麼回答 ，我不清楚。」（見本院卷第137頁背）。惟觀證人己○○ 上開與癸○○之對話內容中，言詞清晰，對答如流，表達能