損害賠償
臺灣高等法院(民事),抗字,98年度,259號
TPHV,98,抗,259,20090212,1

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　 98年度抗字第259號
抗　告　人　國城建設股份有限公司
法定代理人　丁○○
相　對　人　甲○○
　　　　　　丙○○
　　　　　　乙○○
上列當事人間請求損害賠償事件，抗告人對於中華民國97年9月
23日臺灣臺北地方法院97年度審訴字第558號裁定提起抗告，本
院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
理 由
一、抗告人於原法院主張：訴外人名客多媒體科技股份有限公司 （下稱名客多公司）於民國89年12月間將其持有訴外人遠東 證券股份有限公司所發行之10張股票（共100萬股，股票號 碼為87NF00547~87NF00556，下稱系爭股票），以無記名背 書之方式轉讓予伊。嗣遠東證券股份有限公司與金鼎證券股 份有限公司（下稱金鼎證券公司）合併，後者為存續公司。 伊雖未將系爭股票向金鼎證券公司換發新股票，但不影響伊 持有金鼎證券公司股票之有效性，詎名客多公司竟以系爭股 票遺失為由，於94年11月25日向原法院聲請公示催告獲准（ 案列94年度催字第4220號，下稱系爭公示催告裁定），伊知 悉後，即於95年6月30日向原法院申報權利，並提出系爭股 票供查驗，惟該案書記官即相對人乙○○未即時終結上開公 示催告程序，而名客多公司則於95年7月19日具狀聲請除權 判決（案列95年度除字第1962號），原法院承辦法官即相對 人甲○○、書記官即相對人丙○○竟於95年8月10日作成判 決宣告系爭股票無效（下稱系爭除權判決）。伊於95年8 月 18日獲知系爭除權判決，經與乙○○確認伊確實有申報權利 ，惟與丙○○聯絡後，丙○○竟稱系爭公示催告案卷並無伊 申報權利之相關資料，互相推卸責任，伊乃於95年9月8日發 函原法院詳究違法失職人員之責任。因名客多公司已持系爭 除權判決向金鼎證券公司換發新股票，雖經伊訴請撤銷系爭 除權判決獲勝訴判決確定（案列原法院95年度訴字第10179 號、鈞院96年度上字第128號），惟伊實質上已喪失對系爭 股票之權利，亦無法向金鼎證券公司請求回復。是乙○○疏 未將伊申報權利之相關資料移送丙○○，或丙○○疏未將伊 申報權利之相關資料呈送甲○○，或甲○○疏忽未察丙○○ 呈送之伊申報權利資料而為系爭除權判決，其等故意或重大 過失之行為，致原應終結之系爭公示催告程序繼續進行，進



而為違法之系爭除權判決，致伊喪失對系爭股票權利，受有 系爭股票價值1,000萬元之損失，自屬不法共同侵害伊之財 產權。爰依民法第186條第1項前段及第185條規定，暫就其 中500萬元先為請求相對人連帶給付，並加計自起訴狀繕本 送達翌日起算之法定利息等語。
二、原法院則以：抗告人主張之事實涉及公務員執行職務時有無 故意過失侵害人民權利之爭執，應循國家賠償法第10條、第 11條規定請求救濟，並踐履協議先行程序，乃抗告人逕依民 法侵權行為規定提起本件，其訴即非合法，爰依民事訴訟法 第249條第1項第6款規定駁回其訴，並駁回其假執行之聲請 。
三、抗告意旨略以：本件仍有民法第186條規定之適用，並非僅 得依國家賠償法請求相對人賠償。縱認伊不得依民法第186 條規定求償，僅得依國家賠償法求償，惟本件既具備起訴要 件，並非欠缺訴訟成立要件，應係欠缺權利保護要件（含訴 訟標的法律關係之要件或保護必樣之要件），原法院竟依民 事訴訟法第249條第1項第6款規定裁定駁回伊之起訴，自有 違誤。為此提起抗告，求予廢棄原裁定等語。
四、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執 行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第 2條第2項定有明文。又依該條項請求損害賠償者，以「該公 務員所屬機關」為「賠償義務機關」，並應先以書面向「賠 償義務機關」請求之。此觀同法第9條第1項、第10條規定自 明。又公務員之侵權行為責任，須以民法第186條之規定為 據，故其因過失違背對於第三人應執行之職務，致第三人之 權利受有損害者，被害人須以不能依他項方法受賠償時為限 ，始得向公務員個人請求損害賠償；惟國家賠償法已於民國 70年7月1日施行，被害人非不得依該法請求國家賠償（最高 法院87年度台上字第473號裁判要旨參照）。可知公務員於 執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或 權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之 規定向國家即該公務員所屬機關請求賠償，要不能依民法第 184條侵權行為之規定向國家請求賠償（最高法院85年度台 上字第1556號裁判要旨參照）。查本件抗告人係以相對人處 理系爭公示催告事件、系爭除權判決事件，疏未注意其已申 報權利，而作成宣告系爭股票無效之違法除權判決，致其喪 失對系爭股票權利，受有1,000萬元之損失為由，依民法第 186條第1項前段及第185條規定，暫先請求相對人連帶賠償 500萬元本息。可見抗告人係以承辦該案公務員即相對人為



被告，依民法侵權行為之規定請求賠償，並非以相對人所屬 機關（即原法院）為被告請求國家賠償，自非屬國家賠償事 件。更何況抗告人早已依國家賠償法第2條第2項規定，訴請 原法院賠償500萬元本息，經原法院於97年6月24日以97年度 國字第1號判決駁回其訴及假執行之聲請，抗告人已對之提 起上訴，尚未確定（案列本院97年度上國字第23號），足徵 抗告人亦知循國家賠償途逕以為救濟。依上開說明，本件應 無依國家賠償法相繩之可言。
五、次按原告向法院起訴應先具備訴訟成立要件，民事訴訟法第 249條第1項所列各款之要件，為絕對訴訟成立要件，欠缺者 ，法院應以原告之訴不合法，裁定駁回之。又依國家賠償法 之規定請求賠償者，應先以書面向「賠償義務機關」請求之 ，賠償義務機關對於其請求，應即與之協議；倘賠償義務機 關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自 開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害 賠償之訴。此觀同法第11條第1項規定自明。是以「協議」 乃為訴請國家賠償之先行程序，違反者，其訴自難認為合法 （最高法院95年度台上字第1673號裁判要旨參照）。而原告 起訴程序合法者，法院始應為訴有無理由之「判決」，此際 應審究關於訴訟標的之法律關係之要件、保護之必要之要件 及當事人適格之要件等訴權存在之要件（最高法院31年11月 19日民刑庭總會決議參照），倘有欠缺，法院自應以其訴無 理由，判決駁回之（最高法院27年上字第1964號、29年上字 第473號判例參見）。查本件抗告人之起訴狀已表明當事人 與其住居所、訴訟標的及訴之聲明，並依法繳納裁判費，提 出於原法院。再觀其訴訟標的法律關係為民法第186條第1項 前段及第185條規定，並非依國家賠償法第2條第2項規定請 求賠償，且其請求賠償之相對人為自然人，而非相對人所屬 機關，自無踐履國家賠償法第11條所定協議先行程序之必要 ，已如前述，復以普通法院對本件有審判之權限，核其起訴 之成立要件並無欠缺，即無民事訴訟法第249條第1項所列各 款之情形。縱令抗告人依民法第186條第1項前段及第185條 規定為本件訴訟標的法律關係尚非正確，亦屬其訴有無理由 之問題，要與其起訴之成立要件有無欠缺無涉。是原法院既 認抗告人應循國家賠償法規定請求救濟，不應依民法侵權行 為規定提起本件訴訟，依上開說明，自應以其訴無理由，判 決駁回之，不得以裁定行之。乃原法院竟依國家賠償法第11 條第1項之規定，以其訴未踐履協議先行程序，即非合法， 而裁定駁回其訴，自有未洽。
六、從而，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由。爰



廢棄原裁定，由原法院更為適法之處理。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2　　 月　　12　　日 民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬
法 官 張競文
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官 章大富