臺灣高等法院民事判決 97年度勞上字第58號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 王耀星律師
被 上訴 人 萬年大飯店股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 徐揆智律師
林幸慧律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國97年6月9日臺灣板橋地方法院97年度勞訴字第19號第一審判決
提起上訴，經本院於98年2月10日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第2項、第3項之訴及第3項部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
確認兩造間僱傭關係存在。
被上訴人應自96年12月28日起至回復上訴人職務之日止，按月給付上訴人新台幣貳萬元，如遲延給付，並應給付自遲延之翌日起至清償之日止，依年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決所命被上訴人之給付，迄98年2月10日止已到期部分，於上訴人為被上訴人供新台幣捌萬元之擔保後，得假執行，但如被上訴人為上訴人預供新台幣貳拾肆萬元之擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊自民國90年5月1日起任職於被上訴人， 擔任客房清潔工作。詎於96年1月27日下班時，訴外人即被 上訴人公司經理丁○○竟以伊平時工作態度及品質不佳，確 不能勝任所擔任之工作為由，當面告知伊「明天不用來了」 ，伊因認已被資遣，乃起訴請求被上訴人給付資遣費及預告 工資，惟經原法院96年度勞簡上字第9號（下稱前案）判決 認定被上訴人並未終止兩造勞動契約，駁回伊請求確定。依 前案確定判決，顯見兩造間之僱傭關係仍繼續存在，伊乃依 前案確定判決意旨，於96年12月24日發函請求被上訴人依法 讓伊復職，然被上訴人卻托詞暫無空缺，拒絕伊復職，顯已 預示拒絕受領伊勞務給付，伊毋庸補服勞務，仍得請求被上 訴人給付薪資等情，請求確認兩造間之僱傭關係存在，並依 兩造間僱傭契約，請求被上訴人應自96年1月28日起按月給 付上訴人薪資2萬元及其法定遲延利息。（原審判決駁回上 訴人之訴）並對原判決提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡
確認兩造間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應自96年1月28日 起，按月給付伊2萬元及各該月應給付日之翌日起至清償日 止，依年息百分之五計算之利息。㈣願供擔保，請准就上開 第㈢項聲明宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人係因房間清潔問題與丁○○發生不愉 快，伊於96年1月27日當日本無解僱上訴人之意，惟丁○○ 嗣於96年1月29日接獲上訴人來電告知不做了，並要求伊結 清薪資款項，兩造當日即結清上訴人薪資，顯見係上訴人自 動離職，兩造間僱傭關係已於當日合意終止，由伊於調解時 仍同意上訴人復職，但上訴人並不接受，亦見上訴人有終止 僱傭契約之意思，兩造間僱傭關係既已不存在，上訴人請求 伊給付薪資自無理由等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴 ，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准 免予假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人自90年5月1日起受僱於被上訴人，擔任客房清潔工作 ，每月薪資2萬元。
㈡上訴人自96年1月28日起未再前往被上訴人處所工作。 ㈢上訴人前以遭被上訴人於96年1月27日解僱為由，依勞動基 準法第16條及第17條等規定請求被上訴人給付預告期間工資 及資遣費，先經台北縣中和市調解委員會於96年2月12日進 行調解，因調解不成立，上訴人遂起訴請求，經原法院民事 庭於96年12月18日以96年度勞簡上字第9號判決駁回上訴人 之訴確定。
㈣上訴人嗣於96年12月21日以台北縣政府板橋30支郵局第0028 8號存證信函請求被上訴人「立即依法通知復職時日」，被 上訴人即於同年月28日以中和泰和街郵局第00844號存證信 函回覆上訴人，表示「員工及服務人員屆時已滿無空缺，短 期尚無職位予與（上訴人）就任，待有空缺時即通知復職。 」等語。
㈤被上訴人曾於97年3月24、25、26日連續3日於自由時報刊登 廣告，徵求女房務。
四、玆就兩造爭執之事項，判斷如下：
㈠關於兩造間僱傭關係仍否存在部分：上訴人主張兩造之僱傭 契約，既未因被上訴人於96年1月27日告知「明天不用來了 」而終止，自仍繼續存在；被上訴人則以上訴人於96年1月 29日返回公司與被上訴人結清工資，兩造已合意終止僱傭契 約，由兩造於台北縣勞工局調解時，被上訴人同意上訴人復 職，但為上訴人拒絕等情，亦見上訴人確有終止僱傭契約之 意思為辯。查上訴人自民國90年5月1日起受僱於被上訴人，
未訂僱傭期間，為兩造所不爭，則被上訴人抗辯僱傭契約嗣 因兩造合意終止而消滅，應由被上訴人就兩造有此合意之事 實，負舉證責任。再分述如下：
1.被上訴人雖稱上訴人於96年1月29日返回公司與被上訴人結 清工資，可見兩造已合意終止僱傭契約，縱令當時未達成終 止合意，於同年2月12日調解時，被上訴人同意上訴人回來 工作，上訴人仍予拒絕，執意請求資遣費，亦可推知其有終 止僱傭契約之意思云云。然上訴人主張其於96年1月27日經 丁○○告知「再沒有整理好，明天就不要來了」一語後，即 於同月29日向台北縣中和市調解委員會申請調解，請求給付 資遣費，並於月29日返回公司與被上訴人結清工資，因被上 訴人未依勞動基準法規定，給付預告工資及資遣費，復於同 年2月8日，以台北縣郵局板橋30支局第42號存證信函，請求 被上訴人給付資遣費，因被上訴人仍未給付，乃於同年2月 12日向台北縣政府勞工局申請調解，經該局於同年3月2日、 13日開會二次，未成立調解等情，有上開存證信函、台北縣 政府處理勞資爭議協調會議紀錄影本附於前案卷內（見前案 原法院96年度板勞簡字第12號卷，12頁、13頁）及台北縣中 和市調解委員會96年1月29日北中字第113號調解通知書影本 附於本案卷內可參（見本院卷，46頁），堪信為真實。由上 訴人於接獲丁○○告知後，即採取請求資遣費、預告工資之 接連行動，可知上訴人係將丁○○於96年1月27日告知「再 沒有整理好，明天就不要來了」一語，誤解為被被上訴人資 遣。若上訴人於96年1月29日與被上訴人結算薪資時，即已 合意無條件終止僱傭契約，豈會於同日（或更早一日）又聲 請就資遣費為調解？何況上訴人已受僱於被上訴人數年，並 無重大過錯，當不會放棄資遣費而與被上訴人合意無條件終 止僱傭契約。證人即被上訴人會計丙○○於本院審理時，固 證稱：「（問：上訴人為何會離開？）當天在樓上與老闆娘 有爭執，她就下來說與老闆娘有爭執，老闆娘也跟著下來， 老闆娘叫她再上去打掃乾淨，今天如果沒有打掃乾淨，乾脆 明天就不要來。結果隔天她就沒有來上班，隔天過了中午， 她打電話過來說與老闆娘約好她不做了，要來領薪水。電話 通完，她一下子就進來了，我說的老闆娘就是我們的經理丁 ○○。」「（問：隔天接到乙○○的電話是指哪一天？）因 為我們是做一天休一天，所以是指我休息一天後，再來上班 的那一天。年、月、日我不記得。」「（問：乙○○打電話 到飯店說約好，是指約好什麼事情？）是指約好要來領薪水 。」等語（見本院卷，34頁、35頁）然證人亦證稱其未親見 、親聞上訴人與丁○○合意終止勞動契約等語（見本院卷，
35 頁），可知上訴人縱向證人丙○○表示「不做了」、「 要來領薪水」等語，亦屬誤認已被被上訴人資遣所為，難以 上訴人與證人談話時，使用上開言詞，認定兩造間已達成無 條件終止僱傭契約之合意。
2.於勞資爭議協調時，被上訴人雖表示同意上訴人復職，有調 解不成立證明書上說明欄之記載可參（見同上前案卷，9頁 ），然兩造間之僱傭契約若未依法終止，本無復職可言，故 被上訴人於調解時，表示同意上訴人復職，性質上只為被上 訴人欲與上訴人再成立另一僱傭契約之要約而已，上訴人縱 未承諾，不過新僱傭契約未成立而已，難據此即謂兩造間原 已存在之僱傭契約，因上訴人之拒絕而合意終止。被上訴人 復不能證明兩造間之僱傭契約已終止，則上訴人主張兩造間 僱傭契約仍存在，自屬可採。
㈡關於上訴人請求被上訴人按月給付2萬元薪資部分：查債權 人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起 ，負遲延責任。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生 提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債 權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人， 以代提出，民法第234條、第235條定有明文。又僱用人受領 勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，亦 為同法第487條前段所明定。兩造間僱傭契約之履行，性質 上必須由被上訴人受領，而上訴人於兩造前案判決確定後， 即於96年12月24日以台北縣郵局板橋30支局第288號存證信 函，向被上訴人表示願提供勞動之意思表示，被上訴人於收 受該存證信函後，於同月28日以中和泰和街郵局第844號存 證信函，表示目前暫時無缺，無法提供適當職位予上訴人， 亦有上開2紙存證信函可參（見原證2、原證3），是依上開 規定，被上訴人於96年12月28日起即已受領勞務遲延，上訴 人無補服勞務之義務，仍得請求被上訴人給付96年12月28日 起之報酬。至於96年12月27日之前，上訴人並未向被上訴人 提供勞務之意思表示，事實上亦未提供勞務，為兩造所不爭 ，被上訴人即無受領遲延可言，上訴人亦不得請求此一期間 之報酬。又被上訴人若回復上訴人職務，當不致於拒絕給付 報酬，故上訴人預為請求回復職務後之報酬，亦無保護必要 。再者，上訴人之報酬為每月2萬元，為兩造所不爭，則上 訴人請求被上訴人給付自96年12月28日起至被上訴人回復其 職務之日止，按月給付2萬元，如有遲延給付，並應給付遲 延之翌日起，至清償之日止，依年息百分之五計算之利息。 逾此所為請求，則無理由。
五、綜上所述，上訴人請求確認兩造間僱傭契約存在，被上訴人
應給付自96年12月28日起，至被上訴人回復上訴人職務之日 止，按月給付2萬元，若有遲延給付，並應給付遲延之翌日 起至清償之日止，依年息百分之五計算之利息，為有理由為 有理由，應予准許。逾此所為請求，則無理由，應予駁回。 上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執 行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改 判如主文第2項、第3項所示。上開不應准許部分，原審駁回 上訴人之請求，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本判決命被上訴 人給付迄98年2月10日本院言詞辯論終結之日已到期部分， 兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，均無不合， 爰分別酌定適當金額准許之。至於未到期部分，無從為假執 行宣告，上訴人就此部分所為假執行之聲請，不應准許，原 審駁回上訴人此部分之聲請，理由雖有不同，結論則無二致 ，上訴人指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，仍無理由，應 予駁回。
六、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事 訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第390條第2項、 第392條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日 勞工法庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠
法 官 呂太郎
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 2 月 24 日 書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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