臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第441號
上 訴 人 於超群（即兒孫滿堂企業社）
樓之2
訴訟代理人 甲○○
被上訴人 庚○○
己○○
戊○○
丁○○
4樓
前列4 人共同
訴訟代理人 王志陽律師
被上訴人 辛○○
3樓
丙○○
號4樓
乙○○
上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國96年4 月
30日臺灣新竹地方法院96年度訴字第323號第一審判決提起上訴
，本院於98年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：
⒈上訴人上訴後減縮上訴聲明，將利息起算日由原請求自民國 86年11月1日起算，減縮為自88年12月9日起算（本院卷第98 頁），於法並無不合，自應准許。
⒉被上訴人辛○○、乙○○、丙○○等3 人經合法通知，均未 於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情 形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人起訴主張：
㈠訴外人甲○○與訴外人莊烟（即被上訴人之被繼承人）於民 民國82年12月7 日簽立合建房屋契約書，其中契約書增補條 款第3條約定：「甲方（即地主莊烟）分得房屋之營業稅 5% ，由乙方（即甲○○）自行負責。僅限 570地號，其餘由甲 方負責。」，契約第2條約定：「甲方分得 C、D棟1層至7層 全部」，又新竹市○○段570地號之E棟建物 1、2、3樓歸地 主所有。則扣除信義段570地號之E棟建物，其餘C、D兩棟建 物之營業稅5%應由莊烟負責。而莊烟以被上訴人之名義為房 屋起造人，將於房屋完成後直接辦理所有權第一次登記，將
贈與行為隱藏於營業行為之中，此係為被上訴人利益所為。 甲○○以父親即上訴人於超群名義作為起造人，並以上訴人 名義申請統一發票，地主應知要設籍課稅才能繳納營業稅， 上訴人已就莊烟分得之C、D兩棟建物開立發票，其中營業稅 為新台幣（下同）80萬元由上訴人代為繳納，被上訴人等既 為莊烟之繼承人，應將該不當得利返還上訴人。被上訴人雖 抗辯系爭建物尚有部分未取得使用執照，而拒絕給付營業稅 ，但未取得使用執照之原因係可歸責於被上訴人所致。 ㈡上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應連帶給付上訴人80萬元，及自88年12月 9日起 至清償日止按週年利率5%計算之利息。
三、被上訴人庚○○、己○○、戊○○、及丁○○（下稱庚○○ 等4人）則以：
㈠甲○○是否有代為繳交合建房屋中約定由莊烟所應繳納之營 業稅，前經甲○○對被上訴人提出他件訴訟，業經台灣新竹 地方法院（下稱新竹地院）93年度訴字第 441號判決駁回， 並經本院以94年度上易字第1000號駁回其上訴而告確定。則 甲○○尚難以前案為其已代莊烟繳交C、D棟房屋營業稅之證 明。新竹地院於前述事件曾函詢主管機關財政部台灣省北區 國稅局新竹市分局（下稱國稅局新竹分局），經該局於94年 1 月10日以北區國稅竹市三字第0941000428號函覆：「查兒 孫滿堂86年9 -10(月)期申報之銷售額為32,720,952元、稅 額1,636,048元，惟當期之上期累積留抵稅額為1,734,051元 ，故當期尚無應繳稅款，又該商號所申報之銷售額皆屬二聯 式發票，依規以填報統一發票明細表辦理申報，因該商號86 年10月29日所開之發票及其申報資料已逾核課期間，又經通 知營業人提示相關資料，也因郵局招領逾期未果，本分局也 無原始申報資料可提供，亦無繳納戶數之記載或明細。」， 上訴人未能證明已繳交C、D棟房屋營業稅。而上訴人所提統 一發票上記載之交易事實並不存在，根本無須繳納營業稅等 語置辯。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人辛○○、乙○○及丙○○均未到庭，亦未提出任何 聲明或陳述。
五、兩造不爭之事實：
上訴人主張被上訴人之被繼承人莊烟於82年12月 7日提供其 所有坐落新竹市○○段 570、573、574地號土地，與上訴人 合作興建房屋，而與甲○○簽訂系爭契約，約定573、574地 號土地所建之房屋，甲○○分得A、B棟1樓至7樓，莊烟分得
C、D棟1樓至7樓，570地號土地興建E棟七層樓房屋，甲○○ 分得4至7樓，莊烟分得1至3樓房屋等事實，為被上訴人所不 爭執，且有系爭契約、增補條款在卷足稽（原審卷第6~11頁 ），上訴人主張之上開事實，堪信為真實。
六、兩造爭執點之論述：
㈠上訴人是否已依照合建契約中增補條款第 3條規定代莊烟繳 交營業稅？
㈡若上訴人已繳納莊烟應繳交之營業稅，則被上訴人受有利益 與上訴人所受損害間，是否有相當因果關係？
㈢若被上訴人受有利益與上訴人受有損害間有相當因果關係存 在時，被上訴人受有利益，是否無法律上依據？ 爰就兩造之爭點分述如下：
㈠上訴人未能證明已代莊烟繳納營業稅：
⒈上訴人主張莊烟依系爭契約增補條款之約定，應負擔C、D 棟房屋5%之營業稅事實，業據提出系爭契約增補條款為憑 （原審卷第6至11頁）。查，系爭契約第1條係約定建造工 程費、設計費、規費由乙方（甲○○）負擔。於建築完成 後，雙方依本約規定分配之。第2條第1項規定甲方分得總 建物總價值百分之伍拾即甲方分得C棟、D棟1層至7層全部 。另依增補條款第3條規定，甲方分得房屋之營業稅5% ， 由乙方自行負責。僅限570地號乙筆，其餘由甲方負責。 是上訴人主張C、D棟1至7樓房屋之營業稅應由莊烟負擔， 洵屬有據。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第 277條本文定有明文。「民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求。」，最高法院17年度上字第 917號判例足資參照 。上訴人主張「被上訴人應負擔之營業稅，上訴人業已代 為繳納」之有利於己之事實，應就該事實負舉證之責。 ⒊上訴人固提出由「兒孫滿堂」企業社於86年10月29日開立 買受人為 A1A2、A3、A4、A5、A6、A7、B1B2、B3、B4 、 B5、B6、B7、E5、E6、C1、C2、C3、C4、C5、C6、C7、D1 D2、D3、D4、D5、D6、D7、E1、E2、E3之KJ00000000- KJ00000000號等29紙統一發票（本院卷第173~182頁）， 及南台聯合會計師事務所張蔚誠會計師之覆函為證（本院 卷第185 ~189頁）。經查，上訴人提出之前揭29紙發票， 均為收執聯，依統一發票使用辦法第7條第1項第2款規定 「二聯式統一發票：專供營業人銷售貨物或勞務與非營業
人，並依本法第4章第1節規定計算稅額時使用。第一聯為 存根聯，由開立人保存，第二聯為收執聯，交付買受人收 執。」，上訴人既仍執有發票收執聯，應係未將系爭房屋 之銷售發票交付予買受人，或上開房屋均未出售；而依加 值型及非加值型營業稅（下稱營業稅）法第32條規定「營 業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限 表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」，上訴人既 未將發票交付買受人或房屋尚未出售，則其開立系爭發票 之時間點與法律之規定，即有未合，上訴人主張已開立發 票並繳納營業稅，即難採信。依上訴人所主張，統一發票 上之買受人即係房屋買受人，上訴人雖主張係被上訴人拒 絕受領發票其才持有發票收執聯；而被上訴人庚○○則於 本院言詞辯論時抗辯上訴人分得之A、B棟均已出售他人而 上訴人仍執有統一發票收執聯，足認上訴人於發票上自行 記載之買受人不能證明代表系爭房屋之A、B、C、D、E 棟 等語，被上訴人之抗辯，尚非無據。證人即國稅局新竹分 局承辦人姜宗洺94年9月30日於新竹地院93年度訴字第441 號事件證稱：「（法官：提示合建房屋A、B、C、D、E 棟 發票原本，可否由該發票原本、86 年度下半年401申報書 及前次回函來確認原告確有繳交C、D棟部分之營業稅之事 實？）因為本案是兩聯式的發票，買方即本件被告不用申 報，所以我們無法雙方查證。原告提出C、D棟發票原本， 但未提出401 申報書後附之統一發票明細表，我們無從得 知系爭發票是否有申報，因為營業人可能在 401申報書後 附之統一發票明細表上載明該發票是作廢或未使用，而又 有開立出去的情形，我們無法雙向查證。縱使原告86年度 10月份之401申報書上銷項稅額與原告訴代所提示A、B 、 C、D、E棟發票原本之總額相符，因為我們無從知悉原告 是否尚有領用其他發票，或是以其他發票相符得總額來申 報該期之401，所以我們無從認定原告有繳交C、D棟營業 稅部分。」、「（法官：如果交易不成立，是否無須繳納 營業稅？）是的。」（本院卷第60 ~62頁），故以上訴人 提出之發票收執聯自不能認明上訴人已代莊烟繳交C、D棟 之營業稅。況，上訴人主張C、D棟係分給地主，但C、D棟 迄今仍未交付予地主，亦為上訴人所不爭執，依前開說明 ，系爭營業稅是否已屆繳納期限，仍非無疑，上訴人是否 有必要於86年間開立統一發票，自有可議之處。 ⒋上訴人主張南台聯合會計師事務所張蔚誠會計師之覆函敘 明上述統一發票已依法申報及繳稅完竣云云。惟查，依該 覆函說明四所載「再查兒孫滿堂上述86年9 月至10月份所
開立發票之買受人僅註明為A1,A2,C1,D1 或其他英文及數 字等，『是否認定為C、D棟所開立之統一發票，則非本會 計師可判定』；『倘若』上述開立發票之買受人C1~C7 及 D1~ D7認定為本案之C及D棟所開立之統一發票，則兒孫滿 堂於申報86年9月至10月份之營業稅時已將該等開立發票 之金額列入該期之營業稅申報書（401申報書）中申報‧ ‧‧」（本院卷第187頁），足證張蔚誠會計師係無法判 定上訴人提出之發票是否與本件系爭房屋相關，僅稱「倘 若」上訴人主張為真實，則其確有向國稅局申報納稅之事 實，因張蔚誠會計師無法認定發票是否為C、D棟所開立， 上訴人執前揭覆函逕認會計師已證明其已繳納C、D棟房屋 之營業稅云云，顯有誤會。
⒌按「營業人以貨物或勞務與他人交換貨物或勞務者，應於 換出時，開立統一發票。」，統一發票使用辦法第12條定 有明文。又財政部84年5月24日臺財稅字第841624289號函 釋示：「關於建方（提供資金）與地主（提供土地）合建 分屋，建方換出房屋之時點應如何認定，及雙方換出房屋 與土地之時點如不一致，應如何開立憑證乙案，核釋如說 明。說明：二、地主與建方合建分屋，除地主自始至終均 未曾列名為起造人，且建方於房屋興建完成辦理總登記後 ，始將地主應分得房屋之所有權移轉與地主者，應以房屋 所有權移轉與地主之登記日為房屋換出日外，『其餘』均 應以房屋使用執照核發日為房屋換出日。建方並應於上述 換出日起 3日內開立統一發票。三、合建雙方如未同時換 出房、地者，應分別於房屋或土地之換出日起3日內依規 定開立憑證。依營業稅法施行細則第18條之規定，其後換 出者之時價如較先換出者為時，後換出之一方應從高按先 換出者之時價開立憑證；至於先換出者之時價如較後換出 者為低時，先換出者應於後換出之一方開立憑證時，就差 額部分補開立憑證。」（本院卷第168 ~169頁）。依該釋 示，合建分屋換出房屋時點之認定標準為：⒈房屋所有權 移轉與地主之登記日為房屋換出日⒉房屋使用執照核發日 為房屋換出日。被上訴人抗辯上訴人迄未取得C、D棟房屋 之使用執照，亦未完成該兩棟房屋之保存登記（所有權第 一次登記），自尚未將C、D棟房屋所有權移轉登記予被上 訴人，此為上訴人所不爭執，則「房屋換出日」尚未屆至 ，建方尚無須開立統一發票。上訴人主張本件地主已擔任 起造人，建方無須將房屋所有權移轉給地主，但地主之土 地經判決確定強制執行，應於建方取得土地 3日內開立發 票云云（本院卷第 160頁正反面）；上訴人既主張本件屬
地主擔任起造人之情形，即應適用前開函示說明二，以房 屋使用執照核發日為房屋換出日，上訴人主張地主擔任起 造人即無「房屋換出日」可言，顯與上開釋示不符。則其 主張於86年10月29日開立統一發票申報營業稅，與前述統 一發票使用辦法第12條及財政部函釋開立統一發票之時限 不符，其以所開立之前述統一發票，欲證明已代莊烟繳納 C、D棟房屋之繳納營業稅，自不可採。
⒍綜上，上訴人就其主張已代莊烟繳納營業稅之有利於己之 事實，舉證尚屬未盡，難以採信，既然上訴人無法證明有 代被上訴人之被繼承人莊烟繳納營業稅款，使被上訴人受 有利益，則其餘爭點即毋庸論述。
七、綜上所述，上訴人依系爭契約增補條款第 3條之約定，提出 「兒孫滿堂」企業社所開立統一發票，訴請被上訴人連帶給 付營業稅80萬元本息，於法洵屬無據，是則原審為上訴人敗 訴判決，並駁回其假執行之聲請，自無不合，上訴意旨仍持 陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或 與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 2 月 4 日 民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 2 月 5 日 書記官 賴以真