臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第59號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 何兆龍 律師
梁育純 律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字
第1721號，中華民國97年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署96年度偵字第25083號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，侵占對於業務上所持有之物，未遂，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○係拓荒者休閒用品有限公司（下稱拓荒者公司）信義 店之門市人員，負責門市服飾銷售及收銀等工作，為從事業 務之人。乙○○利用拓荒者公司長期皆未定期清點之機會， 竟意圖為自己不法所有，於拓荒者公司通知將要盤點厙存之 前夕即民國96年9月6日下午11時30分許，欲將其業務上所保 管之排汗衣6件、刷毛衣9件、羽絨外套1件、羽絨背心2件、 AE褲1件、刷毛褲1件（起訴書雖漏載此刷毛褲1件，惟檢察 官業已於原審當庭就此部分予以追加），變易持有為所有侵 占入己，予以裝袋。惟於乙○○欲將上開衣物攜出信義店門 市外之際，在該店側門口為拓荒者公司之倉管人員陳伯平發 現阻止，始未得逞。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、撤銷改判部分：
一、關於證據能力之說明：
證人陳伯平、丙○、何靜於檢察官偵查中之陳述，不僅具體 明確，並均係在檢察官告以偽證罪之處罰規定以後，始具結 陳述，此有檢察官訊問筆錄暨各該證人結文在卷可考。是上 開陳述內容之任意性，自已足供擔保。此外，本案復查無檢 察官在偵查中有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開 陳述「非顯不可信」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定 ，自應例外賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）訊據被告乙○○對於任職告訴人拓荒者公司信義店門市店 員，負責保管、持有店內衣物，而於任職期間之前揭時地 ，欲將告訴人所有、且為其業務上保管之排汗衣6件、刷 毛衣9件、羽絨外套1件、羽絨背心2件、AE褲1件、刷毛褲 1件等衣物裝袋，擬攜出至信義店側門口之際，即為證人 即公司倉管人員陳伯平發現，再由證人陳伯平將衣物帶回 交給告訴人等事實固均坦承不諱，惟矢口否認有業務侵占 之犯行，辯稱：已打包要帶回去之衣物係因認該等衣物或 曾經客人試穿、碰觸髒污，或因長期存放倉庫產生臭味， 為免髒臭衣物與乾淨衣物同置盤點混淆，而一併出售客人 ，影響商譽，故將衣物打包欲帶回清洗，再帶回店內盤點 ，並非欲佔為己有云云。
（二）按被告乙○○任職告訴人拓荒者公司信義店門市店員，負 責保管、持有店內衣物，而於任職期間之前揭時地，欲將 告訴人所有、且為其業務上保管之排汗衣6件、刷毛衣9件 、羽絨外套1件、羽絨背心2件、AE褲1件、刷毛褲1件等衣 物，於盤點前夕，攜出至信義店側門口之際，即為證人陳 伯平察覺、帶回由告訴人保管等事實，除為被告乙○○所 坦承外，亦據證人陳伯平、證人即告訴代理人丙○，分別 於偵查時證述明確（見偵查卷第27頁正、反面），並有監 視器翻拍照片附卷可參（見偵查卷第30反面至第31頁、第 32頁），是上開事實業已足堪認定至明。準此，本件關鍵 則在於被告乙○○將上開衣物攜出之原因係為清洗抑或占 為所有？即被告乙○○是否具有「變異持有為所有」之主 觀犯意而已？
（三）被告乙○○雖以：打包帶回之衣物係因認該等衣物或曾經 客人試穿、碰觸髒污，或因長期存放倉庫產生臭味，為免 髒臭衣物與乾淨衣物同置盤點混淆，而一併出售客人，影 響商譽，故將衣物打包欲帶回清洗，再帶回盤點，並非欲 佔為己有云云置辯，惟查：
⒈告訴人公司對於髒污之衣物有規定統一清理之標準程序乙 情，業據證人陳伯平於偵查時證述：依拓荒者公司之規定 ，店內弄髒的衣服要送洗時，須開單據，公司會派人拿回 去清洗等語（見偵查卷第27頁）、證人即拓荒者公司中山 店門市人員何靜於偵查時證述：公司賣的衣服倘有髒污， 會填工作協調單，請公司的人送貨時順便拿回去清洗，再 送回店裡等語（見偵查卷第79頁反面至80頁）；證人丙○ 於原審證述：拓荒者公司關於衣物髒污我們標準的送洗流 程是要寫聯絡單，聯絡單要寫2聯工作協調聯絡單，我們
送貨的司機去送貨、收貨，會讓司機簽收工作協調單，其 中一聯放在衣服裡面，讓司機把協調單及髒衣服一起帶回 公司，另一聯是放在店裡留存，他帶回公司後，根據這份 手寫聯絡單打退貨單退回給公司，我們才會統一集中髒衣 服送洗。送洗好之後依照原來的流程，公司會打調撥進貨 單把衣服跟進貨單請司機送到店面等語（原審卷㈡第39頁 ）甚詳。且此情亦始終為被告乙○○所不否認。職是，告 訴人公司對於髒污之衣物既有須填據單據統一清洗之規定 ，則縱上開衣物確如被告乙○○所稱或曾經客人試穿、碰 觸髒污，或因長期存放倉庫產生臭味而須清理，被告乙○ ○亦不應違反公司規定，不填據單據將上開髒污衣物送洗 ，而藉詞自行清理，私自將衣物攜出，是被告上開所辯： 將衣物打包係欲帶回清洗云云，顯無可採。又被告乙○○ 雖就此另辯以：因隔日即須盤點，送洗流程曠日廢時，緩 不濟急，為免髒臭衣物與乾淨衣物同置盤點混淆，故有自 行清理之必要，且其事前有向公司倉管李志賢報備，而之 前中山店門市人員何靜，亦有私自將髒污衣物帶回自行清 洗之先例云云。惟查：即令確如被告所言送洗曠日廢時， 緩不濟急，然為免髒臭衣物與乾淨衣物同置盤點混淆，被 告亦只須於盤點前將髒臭衣物另予打包標示、分開盤點， 即不致混淆，而實無大費周章將衣物打包帶回清洗之必要 。足見，被告乙○○此部份所辯，顯與一般經驗法則有違 ，要難採信。
⒉被告乙○○雖一再辯稱：其係為免髒臭衣物與乾淨衣物同 置盤點混淆，而一併出售客人，影響商譽，故基於職業道 德，將衣物打包帶回清洗云云。惟經原審勘驗案發當時被 告乙○○原打包欲帶回清洗、嗣經告訴人攜回保管之衣物 結果：被告乙○○所辯稱欲帶回清洗之排汗衣6件、刷毛 衣9件、羽絨外套1件、羽絨背心2件、AE褲1件、刷毛褲1 件等20件衣物中，竟僅有白色未包裝之排汗衣1件，背後 的確有明顯髒污；黑色排汗衣1件，用聞應該聞的出有汗 味；AE褲子1件，紅色褲管下方有兩道痕跡，等3件確似有 清洗之必要外，其餘17件則均無被告乙○○所指稱之明顯 污跡或臭味，此有原審97年7月7日勘驗筆錄在卷可稽（原 審卷㈠第27頁）。準此，茍確如被告乙○○所稱，其係為 將髒污衣物帶回清洗，則衡諸一般常情，於案發當時，被 告所需帶回者，充其量亦應僅只上開經勘驗確似有清洗必 要之3件衣物，而不應連另外17件實無清洗必要之衣物亦 將之一併打包攜出。顯見被告乙○○上開所辯，無非係東 窗事後狡飾圖卸之詞，不足為採。其主觀上確具「變異持
有為所有」之犯意，實至為灼然。
（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，自應 依法論科。
三、論罪科刑部分：
按被告乙○○既於欲將上開衣物攜出信義店門市外之際，即 為拓荒者公司之倉管人員陳伯平發現阻止，則被告所為業務 侵占犯行，自仍屬未遂階段。核被告所為，係犯刑法第336 條第3項、第2項之業務侵占未遂罪。被告著手犯罪，而未遂 ，依既遂犯之刑減輕之。
四、撤銷改判理由部分：
原審不察，誤以不能證明被告乙○○犯罪，而諭知被告乙○ ○無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨據此指摘原判決 此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於乙○○部分 撤銷改判。爰審酌被告乙○○貪圖私利，欲侵占他人財物， 有虧職守，惟因未得逞，尚未損及雇主權益，且念其未曾受 有期徒刑以上之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可稽，素 行尚佳及犯罪後否認犯罪之態度等一切情狀，判處有期徒刑 參月，並諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。貳、上訴駁回部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與其姐即判決有罪之被告乙○○ 均係拓荒者公司信義店之門市人員，負責門市服飾銷售及收 銀等工作，為從事業務之人。竟利用拓荒者公司長期皆未定 期清點之機會，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡， 於拓荒者公司通知將要盤點厙存之前夕即民國96年9月6日下 午11時30分許，欲將業務上所保管之排汗衣6件、刷毛衣9件 、羽絨外套1件、羽絨背心2件、AE褲1件、刷毛褲1件（起訴 書漏載刷毛褲1件），以變易持有為所有侵占入己，並由被 告乙○○攜出信義店門市外之際，為拓荒者公司之倉管人員 陳伯平發現阻止，始未得逞。因認被告甲○○亦涉犯刑法第 336條第3項、第2項之業務侵占未遂罪嫌等語。二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第 154條定有明文。而按刑法第336條第2項、第335條第1項所 定之侵占罪名，係意圖為自己或他人不法所有，將自己持有 他人之物，以變易持有為所有之意思，將之侵占取得為要件 。復查刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之 證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪
推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴人認被告甲○○亦涉犯業務侵占罪嫌，無非係以下列事 證，為其主要論據：
㈠告訴人拓荒者公司代表人丙○之指訴。
㈡證人即拓荒者公司倉管人員陳伯平證述：其於當天係到信義 店去幫忙打包，因為隔天要盤點，約晚間9時許，被告乙○ ○、甲○○即催促其離開，其發覺有異，故至門市店後面的 巷子等被告2人下班，約晚間11時30分許，見被告乙○○提 著公司的袋子從側門出現，其即上前詢問袋中為何物，被告 乙○○說是他們的東西，其打開袋子，裡面皆為公司之服飾 ，條碼、標籤及包裝都還在，其請被告乙○○放回店內，嗣 被告甲○○及盧志昌趕過來說是客人的東西，之後被告甲○ ○才改稱是弄髒的衣服，要拿回家清洗。依拓荒者公司之規 定，店內弄髒的衣服要送洗時，須開單據，公司會派人拿回 去清洗，之前被告有依規定開過單據請公司將髒衣服拿回公 司清洗之情形。
㈢證人即拓荒者公司中山店門市人員何靜之證述：公司賣的衣 服倘有髒污，會填工作協調單，請公司的人送貨時順便拿回 去清洗，再送回店裡，若客人挑的衣服有髒污，倘為局部可 以現場做處理的，就會現場處理。其曾有1次將店內排汗衣 拿回家清洗，因為客人堅持要那件，且隔天就要也沒有其他 尺寸，所以未向公司回報就自己帶回家清洗等語。 ㈣被告乙○○所提袋子之內容物及監視器翻拍照片。四、訊據被告甲○○對於任職告訴人拓荒者公司信義店門市店員 ，負責保管、持有店內衣物，而於任職期間之前揭時地，另 被告乙○○欲將告訴人所有、且為其等業務上保管之排汗衣 6 件、刷毛衣9件、羽絨外套1件、羽絨背心2件、AE褲1件、 刷毛褲1件等衣物，攜出至信義店側門口之際，即為證人即 公司倉管人員陳伯平發現，再由證人陳伯平將衣物帶回由告 訴人保管等事實固均坦承不諱，惟堅詞否認有何業務侵占犯 行，並辯稱：其並未指示乙○○，或與之共謀打包衣物帶回 家中、分配，僅事前曾經聽聞乙○○欲打包衣物帶回清洗等 語。
五、經查：
（一）被告乙○○所犯業務侵占罪行部分，雖業據本院審認明確 ，而堪認定。惟被告甲○○就本案並無任何積極事證，足 認其參與攜出、打包之行為等情，既據證人李志賢於原審 具結證稱：於被告乙○○打包前後，均未見被告甲○○有 參與打包之行為等語（原審卷㈡第44頁）。且被告乙○○ 始終供稱：打包衣物之事，被告甲○○事前並不知悉等語
詳實在卷，且核與被告甲○○陳稱情節相符，而被告甲○ ○處又未曾扣有任何足供認定犯罪事實之衣物，復無證據 足資證明被告甲○○有何事前知悉、或與被告乙○○為共 同之謀議之情事，則被告甲○○與被告乙○○間並無任何 行為之分擔、犯意之聯絡乙節，自堪認定。
（二）準此，被告甲○○既未參與打包衣物之行為，又無證據可 認被告甲○○事前曾經指示、或與被告乙○○共謀帶回衣 物，而有何行為分擔、意思聯絡之情事，自不得遽認被告 甲○○係與被告乙○○有何共犯關係。此外復查無其他積 極證據，足認被告甲○○確有公訴人所指業務侵占之犯行 ，則即屬不能證明被告甲○○犯罪。
六、原判決以不能證明被告甲○○犯罪，而為無罪之諭知，並無 不合。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決關於甲○○部分 不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第3項、第2項、第25條第2項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日 刑事第一庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 莊明彰 法 官 王炳梁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳伶
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
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