臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第5517號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 甲○○
即 被 告
指定辯護人 法律扶助律師侯傑中律師
法律扶助律師林宇文律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆
地方法院97年度訴字第736 號，中華民國97年9 月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣基隆地方法院法院檢察署97年度偵字第864
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品、第二級毒品有罪暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，未據扣案之販賣第一級毒品海洛因所得財物新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未據扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年，未據扣案之販賣第一級毒品海洛因所得財物新臺幣壹仟伍佰元、販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物新臺幣壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○前分別因（一）違反毒品危害防制條例案件，經臺灣 基隆地方法院於民國（下同）94年4 月19日，以93年度訴字 第703 號判決判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑11 月確定；（二）違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地 方法院於94年9 月26日，以94年度訴字第470 號判決判處有 期徒刑10月確定。所犯（一）（二）2 案，經合併計算執行 期間，於94年7 月29日發監執行、96年1 月11日假釋出監（ 惟因接續執行另案罰金易服勞役13日，故其遲至96年1 月24 日方經釋放出獄）；乃甲○○管束期間尚未屆滿，旋因違反 保安處分執行法且其情節重大，致由原執行機關檢具撤銷假 釋報告表陳請法務部函准辦理撤銷假釋，96年5 月9 日再經 發監，執行前案所餘刑期（殘刑1 月又26日），迨96年7 月 4 日始因服刑期滿而經釋放出監；甲○○復因其曾於「中華 民國96年罪犯減刑條例公布施行」以前，另犯（三）幫助詐 欺案件，經臺灣臺北地方法院簡易庭於97年1 月28日，以96 年度簡字第4283號判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確
定。所犯前述（一）（二）2 案，又經依法減刑並定應執行 刑（臺灣基隆地方法院97年度聲減字第31號裁定），再與所 犯（三）案重予合併計算執行期間，嗣至97年4 月29日，因 檢察官指揮執行而發生赦免餘刑、毋庸執行之結果（故於本 案而言，尚不構成累犯）；甲○○又分別因（四）違反毒品 危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院於96年8 月13日， 以96年度訴字第409 號判決判處有期徒刑10月確定；（五） 違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院於97年1 月28日，以96年度訴字第986 號判決判處有期徒刑7 月、7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定。所犯（四）（五）2 案，則經合併計算執行期間，96年11月27日發監執行，現仍 在執行中（不構成累犯），合先敘明。
二、甲○○（綽號「信中」）明知海洛因係毒品危害防制條例所 明定列管之第一級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣， 猶基於販賣第一級毒品海洛因之營利意圖，因張凱賢（綽號 ：「阿賢」）素有施用毒品之慣行，自不詳管道輾轉得知甲 ○○有毒品海洛因之供應門路，為達施用第一級毒品海洛因 之目的，遂先後於96年10月3 日17時32分許，96年10月4 日 16時31分許，以0000000000號行動門號（上開門號是由張凱 賢母親蔡廷美申辦，交予張凱賢使用），撥接甲○○持用之 0000000000號行動門號（該門號是甲○○96年7 月4 日服刑 出監後，由姓名年籍均不詳之友人借其使用），擬向甲○○ 購買第一級毒品海洛因，經達成以新臺幣（下同）1,500 元 購買1 包毒品海洛因之合意後。張凱賢乃於96年7 月4 日16 時50分，前往基隆市「中正國小」附近甲○○之租住處，由 甲○○以1,500 元之代價，出售第一級毒品海洛因1 包予張 凱賢牟利。
三、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定列管之 第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之營利意圖，因其友人邱奕皇有施 用第二級毒品甲基安非他命之慣行，邱奕皇在「北京華廈公 寓大廈管理委員會」從事保全工作期間，因亟思施用第二級 毒品甲基安非他命，遂分別於96年9 月20日23時、96年9 月 21 日1時12分、96年9 月21日1 時17分，或以其申辦之0000 000000號行動門號，或以「北京華廈公寓大廈管理委員會」 申裝之0000000000號室內電話，撥接甲○○持用之00000000 00號行動門號，而與甲○○達成以1,000 元購買甲基安非他 命1 包之合意，甲○○遂於96年9 月21日8 時邱奕皇下班以 後之某時間，搭載某姓名年籍不詳之不知情成年男子開車前 往基隆市區某處，利用該姓名年籍不詳之成年男子以1,000
元之代價，將第二級毒品甲基安非他命1 包販賣予邱奕皇牟 利。
四、案經臺北縣政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部份：
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」 ；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳 聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問 ，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言 之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性 及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具 證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴 訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例外 認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證 人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之 情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第15 9 條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證 據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢 辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢 驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障 得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由 （例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得 等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應 認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為 證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯 然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上 之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供 述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信 與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於 司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與 否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、 內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之 資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字 第2507號、95年度台上字第2515號判決同此意旨）。再按刑 事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被
告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159 條 之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前 之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事 實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有 無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因 、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據 是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述 內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（ 最高法院94年度台上字第629 號判決亦同此意旨）。經查： 本件證人張凱賢、邱奕皇、蘇佳俊經原審於審判期日傳喚到 庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其等於 警詢之供述，其中與原審交互詰問相符部分，當然已取得作 為證據之資格，有證據能力；另不符部分，本院斟酌其等前 開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，復 為權利事項之告知，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因 再制作警詢筆錄，證人張凱賢、邱奕皇、蘇佳俊自始均未證 稱警詢筆錄有何違法或不當取得之情形，是其等警詢證述內 容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足 使本院認證人張凱賢、邱奕皇、蘇佳俊於警詢中之證言，有 何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，證人張凱賢、邱 奕皇、蘇佳俊於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但 就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事 實存否所「必要」，認其等證言例外具有證據能力。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本 件證人張凱賢、邱奕皇、蘇佳俊於檢察官偵查中所為之證述 ，業據其等具結擔保證言之真實性，且其等亦未曾提及檢察 官在偵查時有不法取供之情形，被告雖反對該項供述具有證
據能力，然未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依據上開 說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被告 以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯 護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開 規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及第二 級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊雖有將第一級毒品海洛因 1 包交付予證人張凱賢，惟此乃係伊、蔡淑貞與張凱賢合資 購買，並非伊販賣予張凱賢；又證人邱奕皇確有打電話向伊 詢問有無第二級毒品甲基安非他命，伊僅係介紹邱奕皇向該 不詳姓名年籍男子購買，並於交易當時負責接送云云。惟查 ：
（一）販賣第一級毒品海洛因部分：
㈠證人張凱賢平日素有施用第一級毒品海洛因之犯行，有張 凱賢之本院被告前案紀錄表1 紙在卷可憑（見原審卷第27 頁至第31頁），其自不詳管道輾轉知悉被告有毒品海洛因 之供應門路，並分別於96年10月3 日及4 日先後透過電話 與被告聯繫，達成以1,500 元之價格向被告購買第一級毒 品海洛因1 包之合意後，而於96年10月4 日16時50分時， 於基隆市中正國小附近被告之租屋處，由張凱賢將1,500 元交予被告，而由被告將第一級毒品海洛因1 包交予張凱 賢等情，迭據證人張凱賢於警詢、偵查及原審審理時證述 明確（見偵查卷第48頁至第49頁、第126 頁至第127 頁； 原審卷第110 頁至第114 頁），復有監聽譯文1 件在卷可 稽（見偵查卷第158 頁至第161 頁）。又被告甲○○所持 用之「0000000000」手機門號，實係被告之不詳友人申辦 後，交由被告保管使用等情，業經被告供述在卷（見原審 卷第59頁、第60頁）。而「0000000000」手機門號，則係 證人張凱賢母親蔡廷美申辦後持交予證人張凱賢使用等情
，亦經證人張凱賢證述明確（見偵查卷第49頁、第126 頁 ），復有證人張凱賢母親蔡廷美之「通聯調閱查詢單」1 件（見偵查卷第66頁）附卷可稽，堪認「0000000000」及 「0000000000」等手機門號，分別為被告甲○○及證人張 凱賢所使用無誤。再經原審提示卷附「0000000000」與「 0000000000」監聽譯文予被告及證人張凱賢閱覽後，被告 及證人張凱賢均不否認前揭譯文之所載，係彼2 人間關於 交付第一級毒品海洛英內容之對話（見偵查卷第8 頁、第 126 頁；原審卷第60頁、第110 頁）。再佐以證人張凱賢 於原審審理時證稱：96年10月4 日下午4 時31分左右，有 以0000000000號行動電話撥打被告甲○○之0000000000號 行動電話，向甲○○表示要購買1,500 元之毒品海洛因， 雙方在電話中達成買賣合意，約過20分鐘後，抵達甲○○ 位於在基隆市中正國小附近之租屋處，與甲○○一手交錢 ，一手交貨。另外，通話譯文所指「查某」，確實係海洛 因，「二張」則表示2,000 元，「一張」表示1,000 元， 「幾格」代表海洛因置入注射針筒後之刻度。伊於前一天 即96年10月3 日，即曾以電話與甲○○連絡表示要購買毒 品海洛因，當天相約之交易地點便是中正國小附近（被告 之租屋處），因為10月3 日沒有貨，所以才會延續到次日 即96年10月4 日下午4 時50分左右，在上址一手交錢，一 手交貨等語（見原審卷第110 頁、第112 頁）。被告於偵 查中亦坦承會以「男的」（即查甫）之暗語代表甲基安非 他命等語（見偵查卷第127 頁、第128 頁）。顯見證人張 凱賢確為施用毒品海洛因，而於96年10月3 日17時32分， 以0000000000號行動門號，撥接被告持用之000000000 0 號行動門號，並於對話中藉詞「我剩一而已，剩一千。」 「明天才又有？」「你那裡沒東西喔？」而對被告為「擬 價購第一級毒品海洛因」之意思表示；惟因被告手邊暫無 毒品海洛因，故回稱：「我剩『查甫』（按：應指甲基安 非他命）的而已，『查某』（按：指海洛因）叫他先去處 理了。」「『查某』的稍等一下。」「我中正國小這」， 證人張凱賢遂再以：「那種的那個什麼，你明天早上等我 的電話啦！」而與被告達成「俟被告向上手購得張凱賢所 需之海洛因以後，再於翌日，續於基隆市『中正國小』附 近（被告之租屋處），與被告見面交易」之初步合意。次 日（96年10月4 日）16時31分，證人張凱賢果依約再以 0000000000號行動門號，撥打被告持用之0000000000號行 動門號，詢稱：「那個什麼，你說那『一張』（按：指1, 000 元）差不多幾旬？」「『一張』幾『格』（按：指海
洛因置入注射針筒之刻度）？」，並於被告回稱：「應該 有13、14、15吧。」後，再對被告稱：「昨天跟你問，你 說差不多16、7 」「好啦，這樣千五啦！」「千五不就20 幾（格）」，被告允諾「好啦」，而與被告達成「海洛因 1 包、買賣價金1,500 元」之意思合致。被告與證人張凱 賢於買賣毒品海洛因之價金、數量議定後，證人張凱賢方 於同日16時50分，依約前往基隆市中正國小附近被告之租 處，並交付海洛因買賣價金1,500 元予被告收受，暨由被 告交付買賣標的即第一級海洛因1 包予證人張凱賢，而完 成第一級毒品海洛因之買賣交易等情，應堪信為真實。又 關於本次毒品之交易地點，證人張凱賢先後所證，雖略有 出入（或謂於被告位於基隆市中正國小附近之租屋處，或 謂於基隆市中正國小附近等處），惟證人之陳述有部分前 後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍 得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認 其全部均為不可採信，然其基本事實之陳述，若果與真實 性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第 1599號判例亦同此意旨）。又證人之記憶常隨時間之流逝 ，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記 憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡 大小而有所差別。查證人張凱賢於偵查中已明確證稱本件 交易之地點係於被告位於基隆市中正國小之租屋處（見偵 查卷第126 頁），惟於原審審理時對於實際交易地點又稱 「不記得了」等語（見原審卷第111 頁），然忽又謂係於 外面交易等語（見原審卷第113 頁），顯見證人張凱賢於 原審審理時，已時間久遠，記憶已生模糊，自應以其偵查 中之證詞較可採信；再參酌證人蔡淑貞於原審審理時所述 與張凱賢或其他合資購買者見面之地點為基隆市中正國小 附近之租屋處等語（見原審卷第172 頁、第174 頁）等情 以觀，本院認本件交易之地點為被告位於基隆市中正國小 附近之租屋處，附予說明。
㈡被告雖辯稱：伊僅係與女友蔡淑貞、證人張凱賢3 人合買 毒品海洛因云云；至證人張凱賢於原審審理時亦曾一度改 稱：被告確曾找伊一起合資向別人購買4,000 元之海洛因 ，伊從中拿取相當於1,500 元之海洛因，其餘則由被告取 走等語（見原審卷第111 頁）；另證人蔡淑真於原審審理 時亦附和稱：證人張凱賢抵達之後，被告向張凱賢說明由 伊等3 人合資購買「四分之一錢」之海洛因，張凱賢表示 同意，但其不放心將錢交給被告，所以才會推由伊外出向 藥頭購買海洛因，購完之後，亦由伊當場將海洛因分成3
份，再將其中1 份轉交給證人張凱賢等語（見原審卷第17 4 頁），同為被告與其等二人合資購買第一級毒品之證述 。然查：依據被告及證人張凱賢之歷次陳述，未見其等彼 此間有何宿怨糾紛，倘被告甲○○所指「合資購買海洛因 」等情節非虛，則證人張凱賢有何動機或目的設詞販賣情 節誣陷被告入罪，此顯與常理有違。且證人蔡淑真於原審 審理時，係先證稱：伊朋友很多，但不確定是否認識「張 凱賢」，而且也沒有聽過「凱賢」這個名字，只記得（96 年10月4 日下午4 時31分左右）那段期間，伊常常與人合 資購買毒品海洛因，但合資之人拿多少錢，要視情況而定 等語（見原審卷第172 頁）；嗣經原審提示證人蔡淑真有 關被告與張凱賢於96年10月4 日之對話譯文，及告知被告 前揭係與證人張凱賢合買之辯解後，證人蔡淑真突又回復 記憶，改稱認識證人張凱賢，惟稱證人張凱賢係被告之朋 友，並非伊之友人，並為上開係與張凱賢合買毒品海洛因 之證詞等語，然徜若證人蔡淑真上開所言為真，則證人張 凱賢既不信任被告，又豈可能會同意與被告合資向他人購 買毒品海洛因；再證人張凱賢連身為友人之被告都不相信 ，又豈會將購毒之錢交予其根本不熟識之證人蔡淑真之理 ，益徵證人蔡淑真前揭所證，均屬迴護被告之詞，洵不足 取。另由上開監聽譯文所示，並無任何合資購買毒品海洛 因之對話內容，且證人張凱賢於96年10月3 日對被告詢稱 ：「我剩一而已，剩一千。」「明天才又有？」等語後， 被告隨及對證人張凱賢勸稱：「嗯啊，要嗎？麻煩一下， 捧個場好嗎？」等語（偵查卷第160 頁），若非被告想藉 此次交易從中牟利之意圖，被告何須一再勸誘證人張凱賢 向其購買毒品海洛因等語。另若被告確係與證人張凱賢合 資購買毒品海洛因，則證人張凱賢於事先即因與被告確定 出資之比例及合購毒品之數量，證人張凱賢豈還須於電話 中與被告討價還價，此亦悖於常情。又證人張凱賢於原審 審理時，固曾一度附和被告之辯詞，改稱：係與被告一起 合資購買毒品海洛因等語（見原審卷第111 頁），惟經原 審詢及「合資」細節時，又改稱：96年10月4 日當天下午 4 時50分該次交易，伊將1,500 元現金交給被告，並由被 告親自將海洛因交付予伊，並無印象被告為此有與他人聯 絡，也無印象自己有與被告甲○○以外之第三人聯絡等語 （見原審卷第113 頁）。嗣證人張凱賢再就自己前述矛盾 之證詞解釋稱：至於方才提到被告先向他人購買4,000 元 海洛因，再找伊合資之情節，是伊自己所猜測，被告當日 究竟跟上源拿了多少數量之海洛因，伊並不清楚等語（見
原審卷第112 頁）。苟證人張凱賢確與被告等人合資購買 第一級毒品海洛因，則證人對於合資之對象、合資之金額 等重要事項竟全然未知，已殊難想像；再如被告已先行購 入4,000 元之毒品海洛因，被告既有資金購入毒品，豈有 另外邀約證人張凱賢合資購買毒品之必要。足徵證人張凱 賢一度改稱係與被告合資購買毒品海洛因之情節，應非事 實。是被告所辯係與蔡淑貞、張凱賢合資購買第一級毒品 海洛因云云，純屬卸責之詞，不可採信。
㈢另按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買 賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係 之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各 種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準， 自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係 「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。因之，販賣利得，除經行為被告坦承，或其價量至臻 明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之 非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情， 倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而， 舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉 無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台 上字第3164號判決同此意旨）；又按販賣毒品之所謂販賣 行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言 。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。 即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施 ，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或 低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之 意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣 行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第16 51號判決意旨參照）。茲就本案情節而論，相關卷證固俱 乏足供認定「被告向毒品上源取得海洛因之時間、地點及 其價格」等相關資料，惟證人張凱賢與被告供應毒品之上 手，彼此素不相識，此觀證人張凱賢猶須透過被告價購海 洛因等情節自明；是證人張凱賢既無可能逕與被告毒品上 手直接聯繫，亦不知悉被告向其毒品上源取得海洛因之實 際過程及其對價，則自人性角度而為觀察，被告藉此機會 ，居中坐地起價，利用本次轉手機會而從中賺取微量價差
之可能，非無可能；兼以毒品交易屢為政府檢警單位嚴予 取締之犯罪，法律並就此訂有重典，被告與證人張凱賢既 非深交，且從監聽譯文中被告對證人告稱：「麻煩一下， 捧個場好嗎？」（見偵查卷第158 頁），益見被告並非僅 單純與證人張凱賢「合資」而別無其他利益可圖。是縱依 卷證內容無從推認「被告取得證人張凱賢所需之海洛因時 間、地點、對象及其價格」，然此次毒品交易，必係肇因 於「猶有相當利潤之賺取」，應無可疑。從而，被告以 1,500 元代價出售海洛因毒品之時，其主觀上必係基於營 利之意圖及販賣之故意，已屬昭然。
㈣至被告上訴意旨另稱：本件並無扣得第一級毒品海洛因， 自無從證明本件被告交付證人張凱賢之毒品為第一級毒品 海洛因，且證人張凱賢所述其於97年1 月4 日所施用之毒 品即係源於96年10月間向被告所購得，期間相距甚遠，與 常情不相符合云云。惟本件被告確有於前開時地交付第一 級毒品海洛因予證人張凱賢等情，除經證人張凱賢證述明 確之外，亦為被告所不否認，詳如前述，證人張凱賢既有 施用毒品海洛因之惡行，自無誤認毒品海洛因種類或品質 之可能。又證人張凱賢所述其於97年1 月4 日所施用之毒 品來源，係於96年10月間向被告所購得等情，期間相隔雖 久，惟證人張凱賢向被告購入毒品後，亦非不得分次施用 ，或另有其他管道購入毒品海洛因以供施用，被告既不否 認確於96年10月4 日交付1 包毒品海洛因予證人張凱賢， 縱證人張凱賢此部分所證不實，亦難據此而為有利於被告 之認定，附此敘明。
（二）販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
㈠證人邱奕皇平日素有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行 等情，有邱奕皇之本院被告前案紀錄表1 紙在卷可按（見 原審卷第35頁至第40頁），又證人邱奕皇與被告係友人關 係，證人邱奕皇先後多次以電話與被告聯繫後，相約於96 年9 月21以1,000 元之代價向被告購買第二級毒品甲基安 非他命，嗣於相約地點即基隆市某處與被告碰面後，由被 告之友人將甲基安非他命交付予證人邱奕皇，並向其收取 1,000 元等情，亦據證人邱奕皇於警詢及檢察官偵查時證 述明確（見偵查卷第29頁反面、第124 頁至第125 頁）， 即被告亦不否認與證人邱奕皇相約後，而於96年6 月21日 見面等情（見偵查卷第128 頁；原審卷第62頁、第63頁） 。此外，復有監聽譯文1 件在卷可憑（見偵查卷第162 頁 至第164 頁）。又如前述，0000000000號手機門號為被告 甲○○所持用等情，另0000000000號手機門號則係證人邱
奕皇於90年9 月21日申辦而持用迄今，0000000000室內電 話則為證人邱奕皇所任職之「北京華廈公寓大廈管理委員 會（位於基隆市○○○路214 號之6） 所申裝使用等情， 亦經證人邱奕皇證述明確（見偵查卷第30頁反面），且有 通聯調閱查詢單2 紙附卷可稽（見偵查卷第67頁、第68頁 ），堪認「0000000000」手機門號、「0000000000」手機 門號及「0000000000」室內電話，分別為被告甲○○及證 人邱奕皇所使用。再經原審提示卷附「0000000000」與「 0000000000」、「0000000000」監聽譯文予被告及證人邱 奕皇閱覽後，其等亦不否認上開譯文所載之內容，概為彼 2 人之對話內容無誤（見原審卷第60頁、第164 頁）。準 此，被告與證人邱奕皇2 人，確曾藉由上開行動門號及室 內電話互為聯繫通話如卷附譯文所示之通話內容，亦堪認 定。
㈡又證人邱奕皇於警詢證稱：96年9 月21日1 時12分之監聽 譯文內容所示，係伊使用「0000000000」室內電話撥打「 0000000000」聯絡被告係要向被告以1,000 元購買毒品甲 基安非他命，該次確有交易成功等語（見偵查卷第31頁） 。而於偵查中亦證述：監聽對話中所稱「男的」是指甲基 安非他命，伊在電話中有詢問被告有無甲基安非他命，96 年9 月21日對話中所稱「1,000 元」是指要向被告購買1, 000 元之甲基安非他命，當時被告之朋友有將甲基安非他 命拿給伊，並向伊收取1,000 元，被告也在旁邊，伊確定 拿到的東西確係甲基安非他命等語（見偵查卷第124 頁、 第125 頁）。再於原審審理時亦坦承偵查卷第163 頁所示 之電話通訊對話內容，係要向被告購買甲基安非他命，且 交易當時，被告確實在場等情無訛（見原審卷第165 頁、 第166 頁）。再互核卷附被告與證人邱奕皇於96年9 月20 日至同年月21日監聽譯文所載之內容（見偵查卷第163 頁 ），證人邱奕皇向被告詢稱：「有辦法處理嗎？」「你現 在身上有嗎？」「一張啊！」「你有『傢伙』嗎？」，及 被告對應回答稱：「有啊，現在人在台北。」「你要多少 ？」「好啦，『傢伙』稍等一下我拿上去好了。」等語， 堪認前揭對話內容確為證人邱奕皇為價購1,000 元之第二 級毒品甲基安非他命而與被告之對話，至為明確。 ㈢被告雖否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人邱奕皇 之事，然不否認於96年9 月21日與證人邱奕皇聯絡後，有 於基隆市區與證人邱奕皇見面等情（見偵查卷第128 頁） 。又證人邱奕皇於原審審理時亦證稱：其上班時間係晚上 8 時至次日早上7 、8 時，伊於96年9 月21日上午8 時以
後，才依約前往基隆市區某處拿到毒品等語（見原審卷第 166 頁、第167 頁），雖證人邱奕皇對於與被告見面交易 毒品之地點，先後證述有所差異，惟所述之地點均位於基 隆市區；再依卷附之監察通聯紀錄所示（見偵查卷第145 頁至第146 頁），案發當日證人邱奕皇下班後，被告所使 用之0000000000號行動門號於96年9 月21日上午8 時41分 25秒及同日上午8 時41分53秒時與證人邱奕皇所使用之00 0000 0000 號電話門號之相互撥打紀錄，其基地台位置係 於基隆市○○區○○街31巷36號5 樓，亦未脫離基隆市區 ，自難僅因證人邱奕皇關於毒品交易之地點，先後證述略 有不一，即認所證均不可採。如此相互勾稽，堪認被告係 於96年9 月21日上午8 時以後之某時間，在基隆市區某處 ，將毒品甲基安非他命出售予證人邱奕皇，至為灼然。 ㈣被告上訴意旨另以：本件係證人邱奕皇向伊詢問有無第二 級毒品甲基安非他命，伊遂介紹邱奕皇向別人購買，交易 當天僅係單純接送，並無販賣第二級毒品甲基安非他命予 邱奕皇云云。然查，證人邱奕皇於檢察官偵查及原審審理 時固曾證稱：伊曾經打電話給被告甲○○，有問被告可不 可以「處理」等語，係詢問被告可否幫忙拿甲基安非他命 之意，被告表示不確定，但與伊相約在廟口見面，嗣後伊 依約前往廟口，赴約交易之人係被告之朋友，伊並不認識 ，赴約者向其詢問「是不是要東西」，並表示被告那邊沒 有，如果需要，他可以提供，於是伊就把錢（1,000 元） 交給該人，該人即將甲基安非他命交給伊，伊認為毒品交 易之對象係被告之該名友人等語（見偵查卷第125 頁；原 審卷第164 頁、第165 頁），然核與證人邱奕皇於警詢、 偵查時之上開證述並不相同。再被告於原審審理時供承： 就伊所知，證人邱奕皇應認識與其交易毒品之人等語（見 原審卷第62頁），然證人邱奕皇自始均稱不認識該不詳姓 名之人等情，而以證人邱奕皇與被告因就讀同所國中，結 識甚久，平日素有往來等情，此業經被告供明在卷（見原 審卷第59頁），其等既交情甚篤，且宿無仇隙，倘證人邱 奕皇確無向被告購買毒品甲基安非他命，自可自始即陳明 係向被告之友人購買毒品之意旨，豈有一再設詞指證被告 販賣之理，此顯與常理有違。況依前揭監聽譯文內容所示 ，並無被告介紹證人邱奕皇向該不詳姓名年籍男子購買毒 品之對話情節，且其中96年9 月20日23時2 分之監聽譯文 ，證人邱奕皇向被告詢問其身上有無毒品後，被告隨即表 示「有」，並詢問證人邱奕皇「妳要多少？」，證人回答 稱「一張阿」等語（見偵查卷第163 頁），足認證人邱奕
皇向被告詢問有無第二級毒品甲基安非他命時，被告即表 示其身上有貨（即第二級毒品安非他命），並得以隨時販 售予證人邱奕皇甚明。準此，被告於原審審理時辯稱：伊 係接獲證人邱奕皇來電後，才幫邱亦皇聯絡毒品賣家云云 （見原審卷第62頁），顯與事實不符，自不可採。至依證 人邱奕皇前揭證述負責交付甲基安非他命並向其收取價款 之人，固為某一名姓名年籍不詳之男子，而被告亦不否該 天確有陪同該名不詳姓名年籍之人到場等情（見偵查卷第 128 頁；原審卷第62頁），僅辯稱係介紹證人邱奕皇向該 不詳姓名年籍男子購買毒品云云，已如前述。然被告既與 該不詳姓名年籍男子熟識，尚能介紹證人邱奕皇向其購買 毒品甲基安非他命，自可提供該人之年籍資料以供法院查 證，惟被告竟捨此不為，所辯該名不詳姓名之男子係本件 毒品之真正出售者之供詞，即難信為真實。又本院既查無 證據證明該名不詳姓名年籍成年男子與被告之間，就前開 犯行，有何犯意聯絡，難認被告與該不詳姓名年籍男子成 立共犯，亦附此敘明。
㈤末按相關卷證雖俱乏足供認定「被告向毒品上源取得安非 他命之時間、地點及其價格」等相關資料，惟毒品之非法 交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖絕