臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第5322號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣桃園女子監獄執行中）
選任辯護人 曾憲忠律師
張智超律師（審理期日未到庭）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院96年度訴更字第23號，中華民國97年9月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第18414號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案之如附表編號1、2所示之物，沒收銷燬之；如附表編號5、7、9、10所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○（綽號仔仔）與陳正利（待到案後另行審結）係情侶 關係，明知海洛因係屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒 品，不得非法持有、販賣，因其等均有施用第一級毒品海洛 因之習慣，二人於民國95年1月22日某時、在不詳地點，向 姓名、年籍不詳、綽號「小剛」之成年人，以1兩新台幣（ 下同）27萬元之代價，購入3兩（按即淨重112.5公克）第一 級毒品海洛因三大包，供己施用，而藏放於二人同居之臺北 縣蘆洲市○○路192號3樓住處內。嗣於95年1月24日凌晨5時 許，甲○○之友人丁民遠因海洛因毒癮發作，致電甲○○表 示欲購買價格約1、2千元，數量不詳之第一級毒品海洛因， 甲○○與陳正利遂另基於共同販賣第一級毒品海洛因以營利 之犯意，而應允之，雙方約定在丁民遠位在臺北縣蘆洲市○ ○街61號2樓住處進行交易，約數小時後，甲○○即與陳正 利攜帶施用後剩餘之第一級毒品海洛因、葡萄糖、分裝袋、 分裝毒品之藥缽1組及毒品分裝工具1組等物品至丁民遠上址 住處，因陳正利與甲○○需要將海洛因分裝，故抵丁民遠住 處後，先向丁民遠借房間使用，甲○○與陳正利遂在房間內 ，以上開自備之葡萄糖、分裝袋、藥缽及毒品分裝工具，分 裝稀釋上開第一級毒品海洛因。迄至同日下午2時許，甲○ ○、陳正利正在分裝海洛因時，寶榮國際資融股份有限公司 法務專員楊景鈞陪同警員至丁民遠上址住處進行民事假扣押 之勘查，同在上址之丁民遠、王宏一、洪國清、甲○○、陳 正利誤以為警察至上址查緝，丁民遠即開門往樓上奔逃，王 宏一則躲藏在客廳天花板內，另洪國清、甲○○、陳正利則
依序自上址房間內跳窗逃逸，經警即時逮獲丁民遠、王宏一 ，而洪國清跳窗後經民眾協助逮捕（丁民遠、王宏一、洪國 清所涉刑事犯罪部分另案偵辦），甲○○跳下後受傷，並與 陳正利一同坐上計程車逃逸，而販賣未遂，嗣警方並於上址 扣得如附表所示之物品。嗣經循線查獲，始悉上情。二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
㈠證人陳正利、丁民遠於檢察官訊問時，係經檢察官依被告身 分傳喚到庭訊問，本無庸具結，其中證人陳正利經原審合法 傳喚、拘提，均未到庭具結證述，有傳喚不能之情形（97年 度台上字第1373號判決意旨參照），自無從踐行刑事訴訟法 第28 7條之2所規定之調查程序，然綜觀全案資料，並未發 現共同被告陳正利之陳述有何顯不可信之情況，本院審酌其 陳述時之情況，認以其審判外之陳述作為本案證據並無不當 ，揆諸上開最高法院判決意旨，認有證據能力；至證人丁民 遠於原審審理時業以證人身分具結證述，並經被告及辯護人 對之為反對詰問，按諸上開最高法院之判決意旨，應認證人 丁民遠上述非以證人身分而在檢察官面前所為未經具結之陳 述，並無顯不可信之情況，自有證據能力。
㈡證人丁民遠、洪國清、王宏一之警詢陳述，與審判中多有不 符，其等於警詢時之陳述，並無違法取供或其他不自由之情 形，自堪認其等於警詢所為證述之客觀外部情況，當有可信 性特別情況。參以其等證述涉及被告是否在現場、是否有販 賣海洛因之意圖，乃用以證明被告犯罪與否，是其等證詞對 被告犯罪事實之存否具有必要性，亦堪認定。是本院認其等 警詢筆錄符合前述「可信性」及「必要性」要件，倘其等於 警詢時所為之證述與原審審理中不符，其等先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得 為證據。
㈢此外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，被告及辯護人於本院均不爭執其證據能力，且於 言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第54頁），本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸刑事訴 訟法第159條之5規定，認有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何持有及販賣第一級毒 品海洛因未遂之犯行，辯稱：扣案海洛因係陳正利向「小剛 」購買，因未同往，故不知情，是與陳正利一起開過庭，聽 聞陳正利所說才知悉，案發當天是與陳正利去丁民遠家賭博
，陳正利開車載我前往，我不知道他有攜帶毒品，抵達後， 陳正利向丁民遠借房間給我施用毒品解癮，我抽菸後想睡覺 ，並沒有在房間分裝毒品，斯時警察撞門，我與陳正利一同 跳窗逃走，嗣後昏倒不知發生何事，我不認識丁民遠，並無 送東西給丁民遠施用，扣案物皆非我所有云云。三、經查：
㈠被告坦承於95年1月24日協同陳正利攜帶扣案第一級毒品海 洛因於當日中午前抵達丁民遠住處，嗣因害怕遭警方查緝， 才與陳正利從窗戶跳下逃逸，因此受傷，經陳正利送至醫院 治療（見偵18414卷第7頁、第13至14頁、原審卷第156頁） ，亦有卷附財團法人新光吳火獅紀念醫院95年7月10日（九 十五）新醫醫字第0878號函附病歷資料影本可核（見偵2520 卷第485至489頁反面）。而一同跳窗之洪國清（誤被告綽號 為「佳佳」）亦指出當時跳窗之女子即為被告無訛（見偵25 20卷第519至520頁。被告與陳正利雖稱尚有綽號「肚皮」之 成年人，然參酌證人即看見被告等從窗戶跳下之李碧霞所言 ，僅有二男一女由窗戶跳下，故被告等所稱「肚皮」之人應 屬記憶錯誤，附此敘明，見偵2520卷第57頁）。是被告確為 案發當日與陳正利一同攜帶扣案第一級毒品海洛因至丁民遠 住處之女子至明。雖證人丁民遠、王宏一一度證述案發當日 攜帶海洛因到場之「仔仔」，並非被告云云（見偵2520卷第 399頁、第335頁、95訴2988卷第91頁、原審卷第153頁）， 然證人丁民遠於偵查中已陳述：之前否認「仔仔」就是被告 ，還說陳正利先離開，是怕關出去沒辦法做人，遂隱瞞他們 身分（見偵18414卷第41至42頁）；甚於原審亦明確證述： 綽號「仔仔」之女子是與陳正利一同前來，從打電話給「仔 仔」到警察來之前，住處僅有一個女生等語（見原審卷第15 3至154頁）。參酌被告之綽號係「仔仔」，其於案發當日與 陳正利一同至丁民遠住處，當日該處只有她一名女子等情， 亦據被告供述明確（見原審卷第154至155頁）。是丁民遠、 王宏一迴護被告之詞，自不足採信。
㈡扣案第一級毒品海洛因乃案發當日前一、二天，被告與陳正 利一同開車出門，由陳正利下車購買，賒欠約80萬元，而被 告在車上等，陳正利買回後有拿給被告看，陳正利拿海洛因 是要自己施用的等情，業據被告於原審供承在卷（見原審卷 第54頁）；其於偵查中亦陳：扣案之大量海洛因，是前一天 去社子跟「小剛」賒購大約80萬元，之所以買如此大量，且 為塊狀之海洛因，是因為這樣買回來自己稀釋會比較便宜， 海洛因要用來吸的，扣案稀釋用葡萄糖也是其與陳正利帶去 的（見偵18414卷第13至14頁）。而原審共同被告陳正利亦
於偵查中供陳：扣案毒品海洛因是其在查獲前二、三天，在 社子用1兩27萬元跟小剛拿的，共拿3兩，整塊的，共三塊， 包成三包，是純的，還沒有稀釋，因都隨身攜帶扣案毒品海 洛因，所以當時就帶著那三塊，到丁民遠那邊才分裝，當時 有跟丁民遠借房間，在房間內分裝毒品，是隨便分，其先將 一塊海洛因分成等重17包，第二塊還沒有分，還有帶葡萄糖 去等語綦詳；而被告亦陳同陳正利所言（見偵18414卷第59 至60頁）。另參酌證人丁民遠於偵查中所稱：扣案海洛因係 綽號「仔仔」攜至現場（見偵2520卷第157頁、偵18414 卷 第39頁）；於原審結證稱：蘆洲長安街那裡是我哥哥的房子 ，我當天毒癮發作，打電話請「仔仔」帶海洛因過來，「仔 仔」就提了一個袋子過來，來了以後，就請我借一間房間給 她，說有事情要處理，她就拿一包海洛因給我，沒有超過1 公克，我本來要拿錢給她，「仔仔」沒有講價錢，我自己衡 量，就拿了1仟元給她，但「仔仔」沒有收，之後「仔仔」 和另兩名男子（按實際應為一名男子陳正利）就一起進入房 間；當天「仔仔」進來時，是「仔仔」拿著手提袋，因我戒 毒三天受不了，所以打電話給「仔仔」，我本來要拿錢給她 ，但她沒有收；因為我打電話打很久她才來，所以我當然就 抱怨一下，「仔仔」就說好啦好啦就把毒品塞給我，她就問 我家裡有沒有空房間，我說有，她就進到空房間說要弄東西 等語（見95年度訴字第2988號卷第90至91頁、原審卷第151 至152頁）。相互對照前述被告、陳正利、丁民遠之陳述， 可知扣案第一級毒品海洛因應係案發前二天，由陳正利與被 告一同前往社子某不詳地點，向姓名及年籍均不詳、綽號「 小剛」之成年人購買，並賒欠80萬元，購買目的係為己施用 ，然因被告接獲丁民遠來電表示欲購買海洛因解癮，遂另行 起意販賣而應允丁民遠，被告與陳正利始將隨身攜帶之扣案 海洛因（因查獲海洛因毛重不足3兩，應認已有部分已施用 耗盡）帶至丁民遠住處，嗣因借房間分裝而未進行買賣海洛 因之交易無訛。是被告與陳正利確有販賣第一級毒品海洛因 之意圖且已著手而未遂，殆無疑義。又被告與陳正利為警查 獲之海洛因數量固不少，惟其二人均有施用毒品慣行，可由 其等前案紀錄表可悉（見95年度訴字第2988號卷第41頁以下 、本院卷第32頁以下），雖本件案發時，因被告與陳正利逃 逸而未能及時驗出其等有施用海洛因陽性之反應，惟尚不能 遽認其等並無施用海洛因，自無積極證據足認其等販入海洛 因之初，即意圖販賣圖利。本於罪疑唯輕法則，應認被告是 應證人丁民遠之請，始起意販賣圖利。則被告於本院否認與 陳正利一同前往向「小剛」購買海洛因，不知道陳正利去丁
民遠家時有攜帶毒品云云，皆為卸責之詞，不足採信。至被 告給予丁民遠解癮之1包海洛因，乃無償轉讓丁民遠使用， 此部分未據檢察官起訴，非本案審理範圍，附此敘明。 ㈢證人丁民遠所稱撥打電話給被告表示欲購買第一級毒品海洛 因之意，雖由其手機號碼0000000000號通聯無法查悉紀錄， 然其於偵查中已陳並不確定用哪支電話撥打（見偵2520卷第 399頁）；而王宏一也稱丁民遠打電話給「仔仔」時，其也 在旁等語（見偵2520卷第333至334頁）；而被告於原審亦曾 供承丁民遠有打電話，只是推說係陳正利接聽等情（見原審 卷第203頁）；衡以施用毒品之人為免遭監聽查緝，使用多 支電話、手機聯絡買賣毒品之事，所在多有，是難以查無通 聯紀錄即否認丁民遠有電聯被告之行為甚明。復有扣案如附 表編號1、2所示之扣案物，經送檢驗結果確呈海洛因陽性反 應，屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品海洛因（計有 19包，合計淨重97.89公克，空包裝總重7.76公克，純度28. 01%，純質淨重27.42公克），有台灣檢驗科技股份有限公司 95年2月10日濫用藥物檢驗報告、法務部調查局95年5月4日 調科壹字第060011552號鑑定通知書在卷可按（見偵2520卷 第501至502頁、第264頁）。綜上所述，被告持有扣案毒品 供己施用後，另行起意販賣予丁民遠營利而未遂之情已堪證 明，應予論罪科刑。公訴人認係犯意圖販賣而持有第一級毒 品罪，容有未洽，起訴法條，應予變更。
四、被告犯罪後，刑法業於95年7月1日修正、公布、施行，與本 件有關共同正犯、累犯、法定刑法罰金最低數額、死刑及無 期徒刑之減輕方法、罰金刑之加減，分別有限縮、提高情形 ，應依法綜合比較適用最有利於被告之修正前刑法。按海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品 。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項 之販賣第一級毒品未遂罪。其持有前開毒品之低度行為應為 其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與陳正利有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告前因施用毒品案件 ，經臺灣士林地方法院以93年度訴緝字第41號判決判處有期 徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月確定，於94年2月25日以 易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，其於 有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重（惟法定 刑死刑及無期徒刑部分依法不得加重）。被告販賣毒品海洛 因係屬未遂，應按既遂之刑減輕之（關於未遂犯之規定，修 正後刑法將原第26條前段規定移置第25條第2項，僅係條項 改列，不生新舊法何者有利於被告之比較問題，爰依一般法
律適用原則，適用裁判時之規定）。
五、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告與 丁民遠間已達成買賣海洛因之合意，且已攜帶海洛因動身前 往丁民遠住處，嗣因故未完成交易，顯已著手於販賣海洛因 之犯行而未遂，其原持有海洛因之犯行，已為後販賣海洛因 之犯行吸收而不另論罪，原審仍論以意圖販賣而持有第一級 毒品，顯有未洽。被告上訴否認犯行，雖無可取，然原判決 既有前揭可議之處，自屬無法維持，應由本院予以撤銷改判 。爰審酌毒品所造成之危害不僅是個人之健康，更是對於家 庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒 除毒品，必須從斷絕來源作起。是毒品危害防制條例無論對 於販賣、轉讓等提供毒品來源之行為均訂有嚴苛之刑罰規定 ，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家 安全及國民健康有重大危害之行為。然被告竟為圖私利，意 圖提供毒品予人施用，其所為勢將助長施用毒品行為之更形 猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法 益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，毒品 犯罪等犯罪目的、手段及所生危害，持有海洛因數量龐大， 重量非輕，及犯罪所生危害、犯後否認態度等一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑。
六、扣案如附表編號1、2所示之第一級毒品海洛因19包，為查獲 之毒品，不論屬犯人所有與否，均應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段之規定沒收銷燬之。扣案如附表編號1、2所 示用以裝置海洛因之外包裝袋19只（包裝重7.76公克），均 係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，供本件犯罪所用之物， 應依毒品危害防制條例第19條第1項前段沒收之（最高法院 91年度台上字第2062號判決參照）。又扣案如附表編號7所 示之葡萄糖，乃被告與陳正利帶往丁民遠住處（見原審卷第 207頁、偵2520卷第544頁），用以稀釋海洛因之用，為供犯 罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段沒收 。雖被告否認扣案物為其所有云云，然證人丁民遠於警詢中 已稱除施用毒品之注射針筒或毒品殘渣袋等物為其所有外， 餘之物品均為被告所有（見偵2520卷第21頁），參酌被告與 陳正利借丁民遠住處房間用以分裝海洛因，則扣案如附表編 號5、8、9所示之物，均為其等分裝海洛因需用之物，若非 其等攜至現場，以丁民遠居住該址之目的原在戒毒，本應無 該等物品存在現場（見原審卷第151頁），嗣因未耐毒癮而 施用，亦僅應存在施用工具或施用後殘渣袋已足，何庸分裝 工具？是應認上述物品為被告與陳正利攜至現場，故證人丁 民遠一度於審判中迴護被告稱分裝袋、葡萄糖、藥缽、分裝
吸管（即分裝工具）皆為其所有云云（見95年度訴字第2988 號卷第94頁），自不足採信。附表編號5所示分裝袋雖可供 包裝毒品之用，然衡之一般社會經驗法則，上開分裝袋之用 途，似非專供包裝毒品使用一途，尚可作為其他物品包裝之 用，苟尚未使用，應祗能視為預備供裝用販賣毒品犯罪之物 ，與毒品危害防制條例第19條第1項規定所指供販賣毒品罪 所用之物，難謂相合（最高法院94年度台上字第4591號判決 參照），是扣案分裝袋，係被告與陳正利所有預備供販賣第 一級毒品海洛因犯罪所用之物，應依修正前刑法第38條第1 項第2款之規定宣告沒收。附表編號8、9所示之分裝工具， 係供作犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段沒收。其餘如附表所示之物，或為施用毒品之器具， 或為另案犯罪之客體，均與本件被告犯行無涉，且無證據證 明係供被告販賣毒品所用之物，爰不宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、修正前刑法第28條、第47條、第38條第1項第2款、第65條第2項、刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日 刑事第十九庭審判長法 官 黃金富 法 官 吳 燦 法 官 魏新國以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邵淑津
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬───┬────────────┬──────────┐
│編號│扣案物名稱│ 數量 │ 內容 │ 查獲地點 │
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│ 1 │塊狀海洛因│2包 │淨重97.89公克（空包裝重 │2包在客廳、8包在馬桶│
├──┼─────┼───┤7.76公克），純度28.01% │內、9包在房間內。 │
│ 2 │海洛因 │17包 │，純質淨重27.42公克。 │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤
│ 3 │安非他命 │2包 │毛重1.8公克、淨重1.4公克│1包在馬桶內、1包在房│
│ │ │ │ │間內。 │
├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤
│ 4 │殘渣袋 │19只 │ │1只在客廳、9只在馬桶│
│ │ │ │ │內、4只在房間內。 │
├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤
│ 5 │分裝袋 │175個 │ │客廳 │
├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤
│ 6 │玻璃球 │2支 │ │房間內 │
├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤
│ 7 │葡萄糖 │1包 │ │房間內 │
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│ 8 │分裝毒品之│1組 │ │客廳 │
│ │藥缽組 │ │ │ │
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│ 9 │毒品分裝工│1組 │ │客廳 │
│ │具 │ │ │ │
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│10 │安非他命吸│1組 │ │客廳 │
│ │食器 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤
│11 │注射針筒 │7支 │ │1支由丁民遠身上掉落 │
│ │ │ │ │、6支在客廳。 │
├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤
│12 │NOKIA手機 │1支 │ │客廳 │
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│13 │INNOSTREAM│1支 │ │客廳 │
│ │手機 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤
│14 │INNOSTREAM│2支 │銀色、黑色各一 │客廳 │
│ │手機 │ │ │ │
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│15 │NOKIA手機 │1支 │藍色 │客廳 │
├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤
│16 │BENQ手機 │1支 │ │客廳 │
├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤
│17 │MOTOROLA手│1支 │ │客廳 │
│ │機 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤
│18 │MOTOROLA手│1支 │ │客廳 │
│ │機 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤
│19 │SANYO手機 │1支 │ │客廳 │
├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤
│20 │SIN卡 │4片 │ │客廳 │
├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤
│21 │偽造面額壹│5張 │編號LM564225XQ、LM564256│客廳 │
│ │仟元之新台│ │XQ、LM564646XQ、LM564242│ │
│ │幣 │ │XQ、EB716163JR。 │ │
├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤
│22 │LG手機 │1支 │門號0000000000（含SIN卡 │客廳 │
│ │ │ │） │ │
├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤
│23 │INNOSTREAM│1支 │門號0000000000（含SIN卡 │客廳 │
│ │手機 │ │） │ │
├──┼─────┼───┼────────────┼──────────┤
│24 │新台幣 │2萬元 │ │客廳 │
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