臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第5009號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
52弄2之3號
（現於臺灣桃園監獄執行中）
選任辯護人 鍾儀婷律師
劉育志律師
被 告 乙○○
（現於臺灣桃園監獄執行中）
指定辯護人 義務辯護人林順益律師
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院九十五年度訴字第二七六五號，中華民國九十七年九月十五
日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度
偵字第二三一九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、公訴人公訴意旨略以：被告甲○○與被告乙○○均明知海洛 因與安非他命均係經行政院衛生署公告列管之第一級、第二 級毒品，不得擅自販賣，二人竟基於販賣第一級毒品海洛因 及第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由被告乙○○負責提供 毒品，而被告甲○○則販售予不特定人收取販毒所得後再轉 交予被告乙○○；先由被告甲○○於民國九十五年八月間某 日起，平均一星期二次，先後多次在桃園縣桃園市○○路某 處，以每一小包海洛因約零點二公克，新臺幣 (下同）五百 元至一千元之代價，出售予楊志強共計十次，而被告乙○○ 於九十五年十月初某日起，在桃園縣桃園市○○路七二一號 之真善美汽車旅館，亦以每一小包海洛因約零點二公克，五 百元至一千元之代價，販售於楊志強，嗣於同年月十五日下 午六時許，在上揭汽車旅館二一三號房內，以一千元之價格 販售於楊志強；而被告甲○○於九十五年八月中旬某日起， 亦先後多次在桃園縣桃園市某處，以每一小包安非他命約零 點二公克，一千元之代價出售予蔡政霖，後於同年月十五日 晚上八時許，在桃園市某汽車旅館內，以一千元販售安非他 命一小包予蔡政霖，前後共計販售於蔡政霖七次，而被告甲 ○○均將販毒所得交付予乙○○，嗣於同年月十九日下午六 時許，被告甲○○將販毒所得二萬一千五百元在真善美汽車 旅館二一三號房內交予被告乙○○，嗣於同日下午六時三十 時為警在上揭處所查獲，並扣得毒品等物，因認被告甲○○ 及乙○○均涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之
販賣第一級毒品及第二級毒品罪嫌等語。
乙、上訴人上訴意旨略以：
一、原審既已認定證人蔡政霖於警詢時之證述非具有任意性， 自不得再以證人蔡政霖於警詢筆錄上所記載之證述，用以 彈劾證人蔡政霖於偵查中出於自由意識下所為之陳述，而 認證人蔡政霖於偵查中所言有前後矛盾之不可性情形，是 原審所認自有違誤。
二、被告馮景祿於原審審理時、證人蔡政霖於偵查中均證稱， 真善美汽車旅館二○六號房係被告乙○○所承租等語，且 被告乙○○於原審審理時亦不坦承上情，足認二○六號房 係被告乙○○所承租一節無訛，再依證人游萬鎮偵查中證 述，且證人蔡政霖於偵查中亦否認在該房所扣得之帳單、 電子磅秤、分裝杓及分裝袋等物為其所有，是上開扣案物 是否為證人蔡政霖所有，尚有疑義，故難僅以證人蔡政霖 於查獲當時人身在二○六號房內，即認證人蔡政霖於偵查 中證述被告甲○○曾販售安非他命予其等語，係為飾詞掩 飾己身犯罪，原審就此部分認定容有誤會。
三、由證人楊志強偵訊筆錄、及被告甲○○偵審筆錄可知，二 一三號房內所扣得之海洛因、安非他命等係被告乙○○到 場始出現在該房內，且在被告乙○○身上扣得現金二萬一 千五百元，雖被告乙○○、甲○○均辯稱上開現金係被告 乙○○借予被告甲○○，而被告甲○○又返還予被告乙○ ○，且證人楊志強均在場見聞等語，然證人楊志強於原審 審理證述：伊沒有看到被告乙○○交現金給被告甲○○之 情形，也沒有看見被告甲○○還錢給被告乙○○，伊係聽 被告甲○○說是租房子的錢，伊才會說這些現金是租房子 的錢，伊亦不知道房租係多少錢等語，而被告甲○○於查 獲當時，亦在二一三號房內扣得現金一萬二千一百元，是 現場所扣得之現金是否為被告甲○○向被告乙○○商借做 為租房子之租金，實非無疑，惟原審對於上情未予審酌， 實有未洽。
四、證人楊志強於偵審時否認有向被告甲○○購買毒品情事， 然證人楊志強於偵審中證述：伊於警詢時所證述之時間、 地點向被告甲○○購買海洛因一節，係伊與被告甲○○一 同前往購買海洛因，因伊不認識藥頭小陳，所以由被告甲 ○○先與小陳聯繫後，伊再與被告甲○○一同前往長榮加 油站向小陳購買海洛因等語，故原審縱認被告甲○○未有 販賣海洛因予證人楊志強之行為，亦應認被告甲○○有幫 助施用毒品犯行，而原審竟未予審酌。
丙、被告答辯部分：
一、被告甲○○辯稱：
㈠、依證人楊志強偵訊筆錄可知，被告甲○○與其之關係僅係 搭楊志強之便車一同前往長榮加油站向藥頭小陳購買毒品 而已，渠等二人並無所謂合買毒品之關係，被告甲○○主 觀上亦無幫助其施用毒品之犯罪故意，自無構成所謂幫助 施用毒品可言。
㈡、證人楊志強亦未證述其有檢察官所指之有先請被告甲○○ 先跟藥頭聯繫之情節，對此證人楊志強於原審九十七年五 月十九日庭訊時亦證述：「（是否因為你根本不認識藥頭 ，所以你需要藉由甲○○連絡藥頭，你才有辦法買到海洛 因？）那時候剛好遇到他，就順便跟他一起買：：」等語 ，益證並無所謂事前協助楊志強代為居間聯絡藥頭購買毒 品之情事，自不成立幫助施用毒品罪嫌。
㈢、本件並無任何積極證據足證被告涉有販賣毒品或幫助施用 毒品犯行，原審就全案事實及相關證據，業已調查詳盡， 且於理由說明綦詳，認事用法並無違誤，檢察官上訴意旨 俱無理由。
二、被告乙○○辯護人辯稱：本件上訴意旨引用證人證述，惟 遍查卷附證據並無指明被告有販售毒品犯行，上訴意旨容 有誤會。
丁、程序部分：
壹、一造辯論：
本件被告乙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依 刑事訴訟法第三百七十一條規定，不待其陳述，逕行判決 。
貳、證據能力（參見附表所示證據清單）
一、本件證據一、證據二被告等之供述，被告等及其辯護人 並未主張無證據能力；另證據二至證據十九除警訊筆錄 及證據十一、證據十三外，分別符合刑事訴訟法第一百 五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外 規定，而均得作為本件之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有 明文。
查證據三至證據五、證據七：證人楊志強、蔡政霖、林
福林、林心薇於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審 判外之言詞陳述，惟被告等及其辯護人未於本院言詞辯 論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規 定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳 述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。 三、證據十一、證據十三、證據二十，被告及其辯護人並未 於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過 程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
戊、本院認為被告無罪之理由：
壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。 次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之 認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上 字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據， 均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字 第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。 查公訴人認被告甲○○、乙○○涉有上揭犯行，無非係以 ㈠被告甲○○之供述。㈡被告乙○○之供述。㈢證人楊志 強之證述。㈣證人蔡政霖之證述。㈤證人林福林之證述。 ㈥證人即查獲警員游萬鎮之證述。㈦扣案之汽車旅館監視 光碟一片。㈧法務部調查局鑑定書一紙、現場照片四十六 張及扣案毒品等物等為其主要論據，惟訊據被告甲○○堅 決否認犯罪，被告乙○○於原審審理時亦否認犯罪。 貳、查據被告甲○○於警詢中供稱：伊於九十五年十月十九日 晚上六時三十分許，在真善美汽車旅館二一三號房為警查 獲，警方先在二一三號房車庫查獲楊志強持有已使用注射 針筒一支及海洛因一包，帶同楊志強進房屋，現場有伊及 乙○○，而茶几上有吸食器、海洛因、安非他命及現金， 且床頭櫃旁也有安非他命吸食器，並於自小客駕駛座起出 海洛因殘渣袋及注射針筒三支，警方所查扣除楊志強身上 物品外，房內及車內東西都是伊的，又伊係於九十五年十
月十八日一時許，在桃園市○○路的長榮加油站前，向小 陳購買海洛因十七包、安非他命三小包，警方查扣時僅剩 海洛因十三小包、安非他命二小包是因伊已施用海洛因四 小包及安非他命一小包等語（見九十五年度偵字第二三一 九七號偵查卷宗第二十四至二十五頁）；另於九十五年十 月二十日偵查中則供稱：警察查獲的海洛因十三包、安非 他命二包是伊所有，伊跟藥頭買時就分這麼多包，一包一 千元，一次買這麼多是因為藥頭不好找等語（見九十五年 度偵字第二三一九七號偵查卷宗第九十八至九十九頁）； 復於九十五年十一月三日於偵查中供稱：扣案毒品係伊跟 楊志強一起去經國路的長榮加油站附近跟陳姓藥頭購買， 伊買海洛因十七包、安非他命三包，共買二萬元，楊志強 另外買，伊不知道他買多少，又十月十九日下午一時就走 路進去住二一三號房，伊在該處用了一包安非他命、三包 海洛因，另一包海洛因是在車上用的，當天從下午一點住 進去到六點半被警察查獲共用了四包海洛因、一包安非他 命，伊不曾賣過毒品給楊志強、蔡政霖，乙○○不曾賣過 毒品給伊，伊也不曾賣過毒品給乙○○等語（見九十五年 度偵字第二一八四二號偵查卷宗第一一八至一一九頁）， 又於九十五年十二月七日偵查中具結證述：案發當天凌晨 四點有在乙○○車上用海洛因，又有把一包殘渣袋丟在車 上等語（見九十五年度偵字第二一八四二號偵查卷宗第一 四五頁）；於原審審理中亦供陳：當天在二一三號房查到 毒品全部是伊所有，伊有施用海洛因及安非他命，該毒品 是伊去經國路的加油站，向小陳以二萬元購買，買回來就 有施用，所以警方扣到的毒品是伊用剩下來的，又當天係 跟楊志強一起去買，因伊沒有車子，而楊志強有車且伊知 道楊志強有在施用毒品，此外伊於九十五年八月到被查獲 為止，沒有販賣毒品給楊志強及蔡政霖等語明確（見原審 卷㈠第一○四至一○六、一○八頁），則觀諸被告甲○○ 於警詢、偵查及原審審理中歷次所為之陳述，均否認曾有 販賣毒品給楊志強及蔡政霖，並供述扣案毒品係其自己施 用，是被告自始即未坦承有販賣毒品。
另參以被告於警詢中供述：伊施用安非他命之方法係將安 非他命放於玻璃球吸食器內，以火燒玻璃球，安非他命會 產生白色煙霧，以口吸食該白色煙霧，心裡會產生興奮感 ，吸食一次可以持續三天不會想睡覺，又伊施用海洛因方 法是將海洛因放置在注射針筒內，加上礦泉水稀釋，注射 至手臂皮膚，另外一種吸食方式將海洛因放在香菸之煙管 內，點燃吸食，食用後身體會放鬆，容易入睡等語綦詳（
見九十五年度偵字第二三一九七號偵查卷宗第二十八頁） ，且其迭於警詢、偵查及原審審理中均供述：向小陳購買 的毒品，伊已施用海洛因四小包及安非他命一小包等情， 詳於前述，佐以警員於真善美汽車旅館內及車上之查扣物 品中確實亦包括已使用之注射針筒及安非他命吸食器等物 ，而被告前於九十四年間因連續施用第二級毒品案件，經 原審以九十四年度桃簡字第一四六二號判處有期徒刑四月 ；又因連續施用第一級及第二級毒品經本院以九十五年度 上訴字第三二二六號分別判處有期徒刑十月、八月並定應 執行刑為一年四月；復因本件而為原審以九十六年訴字第 七七四號判決施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑九月， 又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑八月，應執行有期 徒刑一年四月確定在案，此有本院被告前案紀錄表及原審 判決各一份在卷可稽，是被告稱警察扣案之第一級、第二 級毒品皆供其本身吸食之用等語，應非子虛。
至於扣案之第一級毒品海洛因十三小包合計淨重一點七零 公克及第二級毒品安非他命二小包零點九一五公克（含三 個塑膠袋），此有法務部調查局鑑定書及行政院衛生署管 制藥品管理局鑑定書各一紙在卷可參（見九十五年度偵字 第二一四八二號偵查卷宗第九十二頁、原審卷㈠第四十四 頁），可見扣案第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命 之數量不大，且依被告所述每日吸食量亦非少量，因此， 能否單以查獲毒品數量及分包裝，即得推斷有販賣意圖， 容有疑義（按上開扣案物品業於原審九十六年訴字第七七 四號判決中宣告沒收銷燬）。
參、次查，據被告乙○○於警詢中供述：伊係於九十五年十月 十九日十七時許進入真善美汽車旅館二一三室，因甲○○ 說要搬家，就先跟甲○○到桃園市○○路之住處，伊在樓 下等甲○○搬日常用品及棉被下來，甲○○搬下來後就把 東西放到車內並表示要去跟房東打契約就先走，伊就在車 內休息，之後甲○○來電表示沒有與房東打到契約，東西 沒辦法載過去，並叫伊把東西載到真善美汽車旅館二一三 室，伊到二一三時，楊志強與甲○○已經在二一三室樓上 ，伊有親眼看到楊志強在二一三室注射毒品，警方臨檢時 ，二一三室僅有伊、甲○○及楊志強三人，又臨檢時，就 配合警方把身上所有東西拿出來讓警方檢查，警方查扣甲 ○○所有放在桌上之海洛因及安非他命數小包後，有詢問 樓下汽車是何人的，伊回答後，就與警方下樓檢查車內有 無毒品，在搜車時，甲○○有先向警方表示車內放在駕駛 座後方之棉被袋裡有甲○○使用過的針筒三支及海洛因殘
渣袋一個，伊不知道楊志強被警方查獲何物，但有看到從 皮包內拿出針筒注射毒品，但伊不清楚楊志強毒品來源， 此外伊知道甲○○有施用毒品，但伊沒有吸食毒品也沒有 持有安非他命及海洛因，另二萬一千五百元是伊從銀行「 提款機」領出欲借甲○○租屋用，並非販毒所得等語明確 （見九十五年度偵字第二三一九七號之偵查卷宗第十至十 一頁）；另於偵查中供述：伊並沒有與甲○○一同賣海洛 因，當天前往二一三室，係因甲○○通知拿日用品給他， 在二一三號房內被查獲的東西是甲○○所有，伊沒有施用 毒品，車內棉被袋裡面有海洛因及注射針筒也是甲○○告 訴警方，又這幾天會跟甲○○相遇，是甲○○叫伊幫忙搬 家，當天甲○○要搬家並跟房東約了時間，但房東有事情 ，請甲○○隔天再簽約，因為沒有簽到約，所以伊就把東 西載到汽車旅館給甲○○，當天身上被扣到的現金係伊借 給甲○○租房子用的，後來甲○○沒有租到房子就在汽車 旅館就把錢還給伊等語綦詳（見九十五年度偵字第二三一 九七號偵查卷宗第九十五至九十六、一三二至一三三、一 一二至一一三頁）；復於原審審理中亦證稱：當天係幫甲 ○○搬家，甲○○告訴伊要去跟房東打契約，並向伊借錢 付押金，甲○○約沒有成回來後，就在那間房間把錢還給 伊，又伊到二一三號房時，楊志強已經在裡面，警察在二 一三號房查到的毒品是甲○○的，伊並沒有交付毒品給甲 ○○，亦沒有看過甲○○及楊志強有毒品交易行為等語（ 見原審卷㈠第一一一至一一三頁）。則觀諸被告乙○○於 警詢、偵查及原審審理中均否認有販賣毒品之行為，是被 告乙○○亦自始並未坦承有販賣毒品甚明。
另稽被告甲○○於警詢中供述：當天乙○○與楊志強二人 係伊通知過來幫忙搬家的，因之前租的房子到期，叫伊把 簡單的行李放在車上，又警方查扣乙○○的二萬一千五百 元不是販毒所得等語歷歷（見九十五度偵字第二三一九七 號偵查卷宗第二十四至二十五、三十一頁），其於偵查中 亦供述：當天伊有出去找房子，因為房租一個月七千，要 繳二萬一千元，身上的錢不夠，所以就跟乙○○借錢要去 跟房東簽約，因伊遲到，房東就不等伊，回去後就把錢還 乙○○等語（見九十五年度偵字第二一八四二號偵查卷宗 第一一八頁、九十五年度偵字第二三一九七號偵查卷宗第 一○七頁），於原審審理中另供述：因在報紙上找到房子 ，所以請楊志強載伊過去看，那時候還沒有碰到房東，託 管理員與房東約五點半去簽約，在路上就打電話聯絡乙○ ○表示租房子的簽約金不夠，向乙○○借錢，乙○○把錢
交給伊時，楊志強有看到，到了五點半，又跟楊志強去簽 約，沒碰到房東，所以就回來了，並將錢回給乙○○等語 （見原審卷㈠第一○六頁），則依被告乙○○於警詢、偵 查及原審審理中均供述，從其身上扣得之現金原係借給被 告甲○○租房子使用，惟因被告甲○○契約未簽訂完成遂 予返還，互核與被告甲○○於警詢、偵查及原審審理中所 供述之內容相同；復衡以被告甲○○及乙○○係同時遭警 方查獲，警方自查獲至製作筆錄期間，並無可能有讓被告 二人有勾串證言之機會，被告二人自無可能同時杜撰出搬 家、現金原欲作為租金使用及租賃金額等情節以藉詞掩飾 己身罪行，是以被告甲○○及乙○○在前開環境因素所為 之陳述，自具有較高度之可信性；況佐以警方搜索車上確 實有棉被等日常生活用品，益徵被告乙○○前開供述，自 屬可採，堪認從被告乙○○身上取出之現金確實並非販賣 毒品所得。
肆、再查，依證人楊志強於原審審理中具結證述：當天中午先 載甲○○去找房子，後來找不到就載甲○○回汽車旅館， 自己跑去打電動，一直到下午毒癮來了，伊才回去汽車旅 館二一三號房跟甲○○借地方施用毒品，伊施用毒品的來 源是自己帶過去的，並沒有跟甲○○及乙○○買過毒品， 亦沒有看過乙○○跟甲○○二人交易毒品或乙○○跟其他 任何第三人交易過毒品，又伊雖沒有看到甲○○拿錢給乙 ○○，但在汽車旅館被抓時，每個人的身上東西都被搜出 來，那時候伊才知道被告等身上有錢，但伊載甲○○去找 房子時，甲○○表示有跟乙○○借錢要租房子，所以在偵 查中才說這是租房子的錢等語綦詳（見原審卷㈡第一二九 、一三○、一三四及一三六頁）；另其在偵查中則證稱： 警詢時雖沒有被強暴脅迫，但伊講的他們不信，且警察已 經做好一張紙叫伊跟著唸，又當天因沒有地方施用海洛因 ，就打電話給被告甲○○，被告甲○○告訴伊人在真善美 二一三號房，伊就開車去找被告甲○○，當時房間內只有 他一個人，因伊自己有帶毒品，就在二一三號房用，又伊 所施用的毒品係之前跟被告甲○○在長榮加油站跟「小陳 」買的，伊買約三千元，不知道被告甲○○買多少，而旅 館房間內查到的毒品不是伊所有，伊只有黑色包包內的一 小包，還有一支已經用過的注射針筒，另外伊於警局說向 被告甲○○購買毒品及甲○○向被告乙○○購買毒品及目 睹交付現金這些並非實情等語（見九十五年度偵字第二一 八四二號偵查卷宗第一一○至一一二頁），而由證人楊志 強之證詞可知，當天有載甲○○前往租房子，因沒有租成
而載被告甲○○返回汽車旅館即離去，嗣後係向被告甲○ ○借地方施打毒品始又前往該址，而所施用之毒品是其跟 被告甲○○一同前往向「小陳」所購買，並無向被告甲○ ○或乙○○購買毒品，則依證人楊志強之供述並無法證明 被告甲○○及乙○○有販賣毒品之事實甚明。
衡以被告甲○○於警詢、偵查及原審審理中供述：查扣之 毒品係伊與楊志強一同前往桃園市○○路之長榮加油站向 「小陳」購買，已於前述，核與證人楊志強於偵查中證述 ：伊有跟被告甲○○一同前往「長榮加油站」向「小陳」 購買情節既相符，若證人楊志強未與被告甲○○一同前往 購買毒品，當無可能就購買地點、向何人購買之細節能鉅 細靡遺陳述，並互核一致，堪認證人楊志強曾與被告甲○ ○一同向「小陳」購買毒品，亦可佐證認為證人楊志強前 開證述，其所施用之毒品係自己所有之情，尚堪採信。 此外，證人楊志強於原審審理中另證述：當天載甲○○去 租房子時，是已經確定要租哪一間，只是房子的人不在等 語明確（見原審卷㈡第一三五頁），互核被告甲○○供述 ，當天係因要租房子要押租金遂跟乙○○借錢，之後因房 東不在沒租成，才將錢返回等情，佐以當時車內確實仍有 棉被等簡單物品，而被告乙○○亦為相同之供述，益徵被 告甲○○欲租房子而向被告乙○○借錢之詞，應非虛妄。 尚無法僅單純因證人楊志強於警詢時指證被告二人販賣毒 品，即遽認被告二人涉犯刑責。
伍、而據證人蔡政霖之證述於偵查中證述：沒有聽到甲○○與 乙○○討論交易毒品的情形，伊所聽到的是甲○○向乙○ ○借錢租房子，並沒有看到乙○○在販賣毒品，但伊於今 年八月分別在桃園市區某處曾託甲○○幫伊拿毒品安非他 命，每包一千元，共二次，經檢察官質問何以警詢中稱向 甲○○買過毒品七、八次，伊復改稱只有二、三次，購買 毒品時，沒有證人，都是單獨向被告甲○○購買等情（見 九十五年度偵字第二三一九七號偵查卷宗第一○二、一二 四頁），則由證人蔡政霖之證詞可知，被告乙○○並無與 被告甲○○討論毒品交易情形，惟就有關被告甲○○販賣 毒品部分，證人蔡政霖其前後供述已有不一，其於警詢及 偵查中就購買毒品之次數有甚大落差，自難徒憑證人片面 不明確且有瑕疵之證述遽認被告甲○○有販賣毒品之行為 甚明。
況細繹證人蔡政霖當日在真善美汽車旅館二○六號房亦遭 警方臨檢，查扣不明白色粉末袋二個、安非他命一包、海 洛因殘渣袋一個、注射針筒三支、安非他命吸食器、吸食
器瓦斯組一支、杓子五支、電子磅秤一台、分裝袋四十四 個、記帳單二張等物，此有扣押物品目錄表及照片在卷可 參（見九十五年度偵字第二三一九七號偵查卷宗第七十二 至八十七頁），而衡以證人即查獲警員游萬鎮於偵查中證 述：當天警察接獲線報表示二○六號室出入複雜且有販毒 情形（見九十五年度偵字第二一八四二號偵查卷宗第一一 六頁），另參酌當天確實當場查獲證人林福林前往二○六 室，且林福林亦有施用毒品之情事，此業據證人林福林於 警詢證述明確（見九十五年度偵字第二三一九七號偵查卷 宗第四十二至四十六頁），綜觀上開情詞，警方接獲線報 是本係針對在二○六室之證人蔡政霖，而證人蔡政霖當時 確遭搜索及扣押，且恰有施用毒品習慣之林福林在場，又 遭查扣包括帳單、電子磅秤、分裝杓及分裝袋等物品，證 人蔡政霖為藉詞掩飾本身犯罪之嫌疑，而於警詢中明確指 證被告甲○○及乙○○有販賣毒品，復於偵查中指證曾向 被告甲○○購買毒品之證詞，似難謂其非為脫免本身罪責 而為前開證詞，所證自難遽信。
況依證人林福林於警詢中證述：當天伊坐蔡政霖的車子進 入旅館係要找蔡政霖聊天，又警方於真善美汽車旅館二○ 六室查獲伊持有毒品殘渣袋及塑膠吸管，在二○六室現場 只有伊跟蔡政霖在，又伊並不認識二一三號房的甲○○、 乙○○及楊志強三人，對於該旅館二一三室查獲毒品案件 ，查獲何物伊不知情等語綦詳，則證人林福林既不認識被 告甲○○及乙○○，在其被警查獲同時，警員另在他處進 行搜索，亦無法由證人林福林之證詞，遽斷被告甲○○及 乙○○有販賣第一級毒品及第二級毒品之事實甚明。 陸、再者，依證人即查獲警員游萬鎮於偵查中證述：當天接獲 線報說該處二○六號房出入複雜及疑似販毒的情事，遂前 往該汽車旅館，經櫃臺人員表示該處訪客很多，且都是走 路或是騎機車進來，進來約二、三分鐘就離開，看起來就 像吸毒的人，經詢問櫃臺人員表示二○六號房的客人全部 外出，櫃台小姐另表示二一三的房客是同夥，伊立即電知 所長請求支派警力並表示要對二一三號房做臨檢，約七、 八分鐘後警力就趕到，此時伊等埋伏在二一三號外，嫌犯 楊志強就打開二一三的車庫門，伊就上前盤查，確認後知 悉楊志強是通緝犯，楊志強並自行交出海洛因及針筒等物 ，楊志強帶伊等上樓，上樓後有甲○○及乙○○在場，在 房間內茶几上目視可及的範圍內發現一小袋內有十三小包 的海洛因重四點四九公克、安非他命二小包重約零點九一 公克、安非他命吸食器等物，及現金一萬二千一百元，房
內的床頭旁也有一組安非他命吸食器，另在乙○○的身上 取出二萬一千五百元及車內扣到海洛因殘渣袋，伊等當場 詢問被告二人，二人都承認持有吸食，伊等並沒有要求楊 志強作不實之證詞等語明確（見九十五年度偵字第二一八 四二號偵查卷宗第一一六至一一九頁），核與其於原審審 理中證稱：當天接獲報案後，到現場時，有先到櫃台去詢 問何人報案及報案內容，當時伊得到的訊息開始是針對二 ○六號房，到後來進一步得到二一三號房與二○六號房一 夥的，又伊盤查楊志強的地點係在真善美二一三號房車庫 內，盤查時，楊志強先報別人的名字，但在伊等追問身分 證字號及年籍資料後，方坦承是楊志強且是通緝犯，之後 訊問身上是否有帶違禁品，楊志強就自行從口袋中取出， 經另外一位警員詢問樓上是否還有其他人，楊志強表示有 ，才請楊志強帶上樓，門是楊志強自己開的，門一開就看 到房間內桌上的一些違禁品，當時被告二人在屋內，又查 獲前並不知道二一三號房內是誰在使用，有多少人在裡面 ，是盤查楊志強進而查獲甲○○、乙○○後，伊等再到櫃 台去查證該二一三號房係以乙○○名義租的等情大致相符 （參見原審卷第一一七頁以下），觀諸證人游萬鎮之證詞 ，警員於查獲本案時並未當場發現被告甲○○、乙○○與 其他人間有交易毒品情形；況其接獲有販賣毒品之線報係 針對二○六號房，僅因櫃臺人員表示二一三號房是同夥進 而埋伏查緝，可知警方事前並無情報懷疑被告甲○○與乙 ○○有販賣毒品行為，而被告甲○○與乙○○與二○六房 間，究竟是否因同為施用毒品者或是確有往來，亦無從認 定，是證人游萬鎮之證言亦無從證明被告甲○○及乙○○ 涉犯有販賣毒品之犯行。
柒、有關汽車旅館監視光碟一片、法務部調查局九十五年十一 月十九日調科壹字第○九五二三○三五三五○號鑑定書、 行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第○九六○○○○○ 八四號鑑定書、現場扣案物品照片四十六張暨扣案物品等 物，固能證明被告甲○○及乙○○於上開時、地為警查獲 時持有經警查扣第一級毒品及第二級毒品等物之事實，惟 持有毒品原因眾多，或吸食，或寄放，尚難僅以單純持有 毒品，即遽認定係意圖販賣。
捌、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第一百五十六條第二項定有明文，舉輕以明重，單一 證人之證人自亦不得作為認定被告有罪判決之唯一依據。 查本件被告甲○○涉嫌於九十五年八月間某日起，平均一
星期二次，先後多次在桃園縣桃園市○○路某處，以每一 小包海洛因約零點二公克，五百元至一千元之代價，出售 予楊志強共計十次；被告乙○○於九十五年十月初某日起 ，在桃園縣桃園市○○路七二一號之真善美汽車旅館，亦 以每一小包海洛因約零點二公克，五百元至一千元之代價 ，販售於楊志強，嗣於同年月十五日下午六時許，在上揭 汽車旅館二一三號房內，以一千元之價格販售於楊志強等 犯罪事實僅有證人楊志強一人於警詢時之證言可作為直接 積極證據；另被告甲○○涉嫌於九十五年八月中旬某日起 ，亦先後多次在桃園縣桃園市某處，以每一小包安非他命 約零點二公克，一千元之代價出售予蔡政霖，後於同年月 十五日晚上八時許，在桃園市某汽車旅館內，以一千元販 售安非他命一小包予蔡政霖，前後共計販售於蔡政霖七次 ，而被告甲○○均將販毒所得交付予乙○○等犯罪事實， 亦僅有證人蔡政霖於警詢及檢察官訊問時前後不一之證言 可作為直接積極之證據，依前開所述，本件被告二人犯嫌 顯難僅單純依單一證人前後不一且不明確之證言而遽予認 定。
玖、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日 修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十 二年台上字第一二八號判例參照）。
又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以 當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第 二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據 ，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調 查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察 官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任 ，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅 以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴 即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案， 為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官 負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證 義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之 程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項 有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，
應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡 實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於 被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱 石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。 本件檢察官起訴被告甲○○與乙○○販賣第一級毒品及第 二級毒品，惟依前開所述，被告甲○○與乙○○並無任何 自白、證述，而證人游萬鎮、林福林及楊志強亦無指證被 告甲○○與乙○○有販賣毒品之犯行，另公訴人亦未對於 被告甲○○與乙○○究係如何起意販賣而販入毒品，或者 販賣之細節（如販賣之具體時間、地點及交付方法等）提 出具體之證據，並就扣案之毒品對於如何證明被告甲○○ 與乙○○起意販賣而販入毒品有如何之關連性，指出其證 明方法，再本案並未查獲被告有何販賣第一級毒品海洛因 及第二級毒品安非他命予他人之直接證據，亦無任何監聽 紀錄可證被告甲○○與乙○○有交易販賣毒品之犯行；又 購買毒品者往往對於販賣毒品之重量錙銖必較之常理，販 賣者為避免徒增毒品交易時之糾紛與風險，均會使用電子 磅秤，本件竟連一般毒品交易中必備之電子磅秤及交易帳 冊紀錄均付之闕如，顯然本件檢察官就不利於被告之證據 並均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之事實形成確信