臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第4817號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 沙 洪 律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 邱鎮北 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地
方法院96年度訴字第1544號，中華民國97年9月19日第一審判決
（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署96年度偵字第12943號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與丙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛 因）及第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命， 下稱甲基安非他命）以營利之犯意，於民國96年6月23日晚 間10時許，由甲○○先以電話與真實姓名、年籍不詳、綽號 「大傻」之成年男子聯繫購買海洛因及甲基安非他命之事宜 ，相約在臺北市○○○路與建國北路口交易，甲○○旋駕車 搭載丙○○前往上開地點，由丙○○交付「大傻」現金新臺 幣（下同）17萬1千元，向「大傻」販入如附表一編號一所 示之海洛因及如附表一編號二所示之甲基安非他命，交易完 畢後，旋於同日晚間11時45分許，因甲○○所駕之上開車輛 在臺北市中山區○○○路60號前併排停車，巡邏員警上前勸 導，丙○○見員警靠近，即下車走向路邊騎樓處，巡邏員警 發覺渠二人形跡可疑，乃進行盤查，發現丙○○及甲○○持 有如附表一編號一、二所示之毒品，即將其二人逕行逮捕， 並執行附帶搜索，當場扣得如附表一、二所示之物。二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：
(一)扣案如附表一、二所示之毒品：
被告丙○○辯稱：我看到制服員警在進行臨檢，在打開隨身 背包拿出證件時，有一位便衣員警衝出來說要臨檢，並且搶 我的隨身背包，將置於背包內如附表一、二所示之物通通倒 出來云云；其選任辯護人則為被告丙○○辯護以：如附表一
、二所示之物均非經被告丙○○同意後搜索取得，且員警假 藉臨檢行附帶搜索之實，附帶搜索亦為違法，故非法搜索取 得之物，不具證據能力云云。經查：
⒈按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之 ，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具 有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察 （官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事 訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第13 1條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無 票搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體 、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處 所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜 索（最高法院96年度台上字第5184號判決要旨可資參照）。 ⒉96年6月23日晚間，證人即時任臺北市政府警察局中山分局 圓山派出所（下稱圓山派出所）員警黃重寓及陳坤助前往臺 北市○○○路、林森北路口執行巡邏勤務，見被告甲○○所 駕車輛併排停車，便向前進行勸導，被告丙○○見狀立即下 車走向路邊騎樓處，因覺被告丙○○形跡可疑，遂請被告甲 ○○下車，由陳坤助負責看守被告甲○○，黃重寓即向前盤 查被告丙○○，適證人即時任圓山派出所員警盧振德、陳鴻 鵬、黃金福及蔡玉山在附近執行肅槍肅毒專案勤務，行經該 處，即上前支援，黃重寓要求被告丙○○出示證件，被告丙 ○○神情緊張，支支吾吾，打開皮包拿取證件之際，黃重寓 即發現皮包內有夾鏈袋及類似毒品物品，便詢問被告丙○○ 該等物品為何物，被告丙○○一驚，便失手將皮包掉在地上 ，皮包內物品散落一地，黃重寓及盧振德馬上發現散落地上 之物品有如附表一編號一、二所示之毒品，旋將被告甲○○ 及丙○○二人以現行犯之身分予以逮捕，並對其二人之身體 、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具進行附帶搜索，而扣 得如附表一、二所示之物後，再將其二人帶回警局進行詢問 ，製作筆錄等情，業據證人黃重寓、陳坤助、盧振德、黃金 福、陳鴻鵬及蔡玉山於原審審理時證述在卷（見原審卷第15 8頁至第168頁），且上開6位證人於原審審理時經隔離訊問 ，所為證述內容均相符合，堪信為真實。是本件扣案如附表 一、二所示之物，係因員警進行盤查時，發覺被告丙○○及 甲○○持有毒品，而以現行犯身分予以逮捕後，再依刑事訴 訟法第130條之規定對被告二人之身體、隨身攜帶之物件及 所使用之交通工具進行附帶搜索所扣得，並無被告丙○○所 述員警以強制力取得之情形，且與被告是否同意搜索無涉， 故本件搜索並未違背法定程式，扣案如附表一、二所示之物
，自均有證據能力。
⒊至被告丙○○於本院聲請再度傳喚證人黃重寓、陳坤助、盧 振德、黃金福、陳鴻鵬及蔡玉山，惟上開6位證人於原審均 具結證言，並接受被告之交互詰問，且對查獲當時之經過亦 已詳為敘述，本院認無再為傳喚之必要，併此敘明。(二)被告丙○○之警詢筆錄：
被告丙○○辯稱：我在接受員警詢問時所為陳述均不實在， 因當時我想幫被告甲○○承擔責任，且警詢筆錄有部分是員 警事先製作好之後，要求我照著念的，其中關於我自願受搜 索的部分，是與我的陳述不相符合的云云。惟查：原審於97 年1月29日行準備程序時，就被告丙○○於96年6月24日下午 3時30分許，在圓山派出所接受員警詢問時所錄製之錄音帶 進行勘驗，結果認：員警於詢問被告丙○○時有全程連續錄 音，且以一問一答之方式製作筆錄，警詢筆錄之內容與警詢 錄音帶之內容大致相符，員警詢問被告時，語氣平和，並無 以強暴、脅迫等不正方法詢問之情，有原審當日勘驗筆錄在 卷可稽（見原審卷第110頁至第126頁），且被告丙○○於原 審亦自承警詢筆錄製作過程中警員有說很累要我配合他，他 要趕快回家，但並沒有因為要配合警員而為不是事實之陳述 等語（見原審卷第126頁反面），顯見本件員警於製作被告 丙○○詢問筆錄之過程，並無被告丙○○所指上開情形，被 告丙○○所辯應為事後卸責之詞，是本件被告丙○○之警詢 筆錄，具有證據能力。
(三)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判 決後開所引用除扣案如附表一、二所示之毒品及被告丙○○ 之警詢筆錄以外之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括 書面陳述），雖屬傳聞證據，惟均業經被告甲○○、丙○○ 及檢察官於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至本 院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明 ，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例 外有證據能力。
二、實體部分：
被告甲○○固坦認其有於上開時地駕車搭載丙○○，以17萬 1千元之代價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「大傻」之成 年男子購買如附表一編號一、二所示之毒品，旋為警查獲之 事實，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：我是為了施 用毒品，才購買如附表一編號一、二所示之毒品，並不是要 販賣云云；被告丙○○亦承認其有搭乘甲○○所駕車輛，前 往上開時地與「大傻」進行毒品交易，旋為警查獲之事實， 惟否認有何有何販賣毒品之犯行，辯稱：因為甲○○開車， 所以他叫我下車去與「大傻」進行毒品交易，錢也是甲○○ 交給我的，我不知道交易毒品之數量為何，且如附表一、二 所示之物亦是甲○○之前先放在我包包內云云。經查：(一)被告甲○○於96年6月23日晚間10時許，先以電話與綽號「 大傻」之成年男子聯絡購買海洛因及甲基安非他命之事宜， 並相約在臺北市○○○路與建國北路口交易，被告甲○○旋 駕車搭載被告丙○○前往上開地點，由被告丙○○交付「大 傻」現金17萬1千元，向「大傻」購得如附表一編號一、二 所示之物，交易完畢後，於同日夜間11時45分許，被告甲○ ○所駕車輛在臺北市中山區○○○路60號前併排停車，為警 盤查而發現被告二人持有如附表一編號一、二所示之毒品等 事實，業據被告甲○○及丙○○於原審及本院坦承不諱，且 經證人黃重寓、陳坤助、盧振德、黃金福、陳鴻鵬及蔡玉山 於原審審理時證述屬實，並有如附表一、二所示之物扣案可 證。又扣案如附表一編號一所示之物，經送法務部調查局以 化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定，結果認：送驗檢 品6包，均含海洛因成分，合計淨重12.23公克，純度80.54 ％，純質淨重9.85公克等語，有該局於96年7月21日出具之 調科壹字第09623056440號鑑定書1紙在卷足憑（偵查卷㈠第 126頁參照），而扣案如附表一編號二所示之物，經送內政 部警政署刑事警察局（下稱刑事局）以氣相層析質譜分析法 及核磁共振分析法鑑定，結果認：驗前總毛重60.22公克， 包裝塑膠袋總重約3.47公克，取0.19公克鑑定，檢出甲基安 非他命成分，純度約98％等語，有刑事局於96年7月9日出具 之刑鑑字第0960095852號鑑定書1紙附卷可參（偵查卷㈠第 117頁參照），則如附表一編號一、二所示之物，分別為海 洛因及甲基安非他命之情無訛。是被告二人確實於上開時地 ，有向綽號「大傻」之成年男子，以現金17萬1千元之代價 ，共同販入如附表一編號一所示之海洛因及如附表一編號二 所示之甲基安非他命之事實，首堪認定。
(二)按販賣毒品罪，以行為人有營利之意圖為必要。又販賣毒品
罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的 ，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，縱 尚未賣出，仍應成立販賣既遂罪，此觀最高法院88年度台上 字第3898號判決意旨可供參照，是本件應予審酌者厥為：被 告二人購買如附表一編號一、二所示之毒品，是否基於營利 之意圖所為販入毒品之行為？
⒈證人即臺北市政府警察局刑事警察大隊偵四隊員警廖鵬程於 原審審理時證稱：96年4月間，我開始監聽乙○○的電話通 聯內容，發現他打電話給他稱呼為「阿兄」、「阿嫂」之人 ，被告甲○○就是乙○○稱呼為「阿兄」之人，被告丙○○ 就是乙○○稱呼為「阿嫂」之人，我就去監聽被告二人的電 話，但是因為被告二人所使用的電話太多支，一直更換所使 用的電話號碼，所以我沒有辦法繼續監聽的動作，而乙○○ 與被告二人在電話中經常談論毒品的事情，通聯中談到「1 顆要3500」就是1克甲基安非他命3500元的意思，「4顆是多 少」、「17加18」則是指4克甲基安非他命之價錢等語（見 原審卷第227、228頁）。而證人乙○○於原審審理時亦證稱 ：我的綽號是阿遠，我確實有使用過0000000000號行動電話 ，96年6月16日下午5時27分56秒，我有以上開電話與被告甲 ○○聯繫，該次通話內容當中所講的「女孩子」，是指海洛 因，「4顆」就是指4克的甲基安非他命，「半顆」即是指半 克甲基安非他命，該次通話內容最後所提及「叫『阿遠』去 外面訪價」，應該是我要跟人家接洽買賣毒品的事情，96 年6月18日晚間7時54分20秒時，我有打電話給被告丙○○， 通話內容是我要拿毒品給綽號「金龍」之人，對話中的「4 個」是指4克甲基安非他命，「補他1個」是指要還之前欠「 金龍」的1克甲基安非他命之意，「再一個0.5」應該是指 0.5克的甲基安非他命等語（見原審卷第196、196之1頁）。 則由上開證人所證被告二人與證人乙○○通話內容當中所使 用暗語之意，細譯上開2通通聯內容，分別為：①96年6月16 日下午5時27分56秒，證人乙○○去電被告甲○○，先詢問 被告甲○○是否要繼續販賣海洛因，旋將電話交由被告丙○ ○，由被告丙○○詢問被告甲○○販賣4克甲基安非他命、 半克甲基安非他命價錢之計算方式，及「家駝」欲購買毒品 之數量與價格之計算方式，並告知被告甲○○「季明」要求 伊給予0.3克甲基安非他命等，而被告甲○○於通話末了並 指示被告丙○○可叫證人乙○○去接洽買賣毒品之事；②96 年6月18日晚間7時54分20秒，證人乙○○去電被告丙○○， 證人乙○○向被告丙○○告以：綽號「金龍」之人要購買4 克甲基安非他命云云，被告丙○○即表示：其還要補給「金
龍」之前所欠的1克甲基安非他命，另外還要再拿0.5克的甲 基安非他命給「金龍」之人，由其與「金龍」聯絡後，再與 證人乙○○聯繫云云，此有證人乙○○所使用0000000000號 行動電話監聽譯文及臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地 檢署）96年6月11日96年士檢孝聲監（續）字第000152號通 訊監察書各1份在卷可稽（見偵查卷㈠第140頁至第144頁） 。觀諸上開監聽譯文被告二人與證人乙○○之通話內容，多 在敘述甲基安非他命之數量、計價方式、是否繼續販賣海洛 因及與欲購買品者之聯絡情形等涉及販賣毒品相關事宜，足 證被告二人主觀上確實有販賣海洛因及甲基安非他命以營利 之犯意甚明；被告二人空言否認買賣，顯與上述通話內容不 符，不足採信。雖被告丙○○於本院準備程序曾辯稱上開監 聽譯文中之對話並非其所為云云，然證人廖鵬程、乙○○於 原審均證稱上開監聽譯文中通話對象「阿嫂」為被告丙○○ 無誤（見原審卷第196之1頁、第227頁反面），且被告丙○ ○於本院審理時就審判長詢問對監聽譯文之意見時亦僅表示 伊認為監聽內容比較接近訪價，並不是賣等語（見本院卷第 133頁正反面），而未再就監聽譯文中之對話是否係伊所為 有所爭執，堪認被告丙○○上開辯解，應係臨訟卸責之詞， 亦無可採。
⒉再者，由扣案如附表一編號七所示之被告二人所使用帳冊2 本之內容以觀，被告二人於帳冊上記載之內容格式相類似， 均採橫式書寫方式記載，每行開頭記載人名或綽號，後面則 或有單純記載數字，或有數字之加總，或有提及關於物品重 量之克數，或有以類似「18000＋1／8女＋1／4男」之計算 方式記載等情（見偵查卷㈠第43頁至第54頁），而其中關於 該帳冊上所記載「男」、「女」之意，亦經被告丙○○於檢 察官偵訊時供稱：男的指安非他命，女的指海洛因等語明確 （見偵查卷㈠第80頁），顯見上開帳冊之內容應係記載與被 告二人交易毒品買賣之人名、綽號及買賣毒品之數量、金額 無訛，復參以被告丙○○並無施用毒品之前科，有本院被告 前案紀錄表1份在卷可參，且其於本次查獲時所採集之尿液 ，經警送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分 析法初步檢驗，尿液均呈安非他命類及鴉片類陰性反應，有 該公司96年7月4日出具之濫用藥物檢驗報告一紙在卷足憑（ 見偵查卷㈠第12頁至第14頁），足見被告丙○○並無施用毒 品之習慣，雖被告丙○○辯稱：其係為被告甲○○記載施用 毒品之數量云云，然被告甲○○僅有施用第二級毒品之前科 紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查，且被告甲○○ 於本件查獲時經警採集尿液送臺灣尖端先進生技醫藥股份有
限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，及氣相層析質譜儀法確 認檢驗，尿液亦呈甲基安非他命類陽性反應，鴉片類則呈陰 性反應，有該公司96年7月6日出具之濫用藥物檢驗報告1紙 在卷足憑（本院卷第288頁參照），足認被告甲○○並無施 用海洛因之習慣，被告丙○○上開辯解，顯與事實不符，無 可採信。是上開帳冊內記載被告二人販賣毒品海洛因及甲基 安非他命之數量及金額，可證其等有販賣上開毒品以營利之 主觀犯意，至為灼然。
⒊又被告甲○○辯稱：扣案毒品係供己施用，並無販賣意圖云 云，然被告甲○○並無施用海洛因之習慣，已如前述，故其 此次購買海洛因之目的顯非供己施用甚明，又被告甲○○雖 有施用甲基安非他命之習慣，然其竟以10餘萬元之代價，一 次販入多達將近60公克甲基安非他命，參照行政院衛生署管 製藥品管理局88年10月19日管檢字第81017號函示，依文獻 記載，正常人一天安非他命單次使用量超過200毫克，即有 致命可能；數小時內大量使用，於體內可產生累積現象而導 致中毒或死亡；是以其所購入上開甲基安非他命之數量以觀 ，亦難認被告甲○○僅係為供己施用而購入如此大量之甲基 安非他命。且復有客觀上為販賣毒品所用之如附表一編號五 、六所示之電子秤、分裝袋等物參互判斷，更可認定被告二 人於上開時地，向「大傻」販入如附表一編號一、二所示之 海洛因及甲基安非他命時，被告甲○○、丙○○主觀上確實 基於意圖販賣以營利之犯意而為之，揆諸前開判決意旨，其 二人所為販賣海洛因及甲基安非他命之行為即已既遂。(三)綜上所述，本件事證明確，被告二人所為上開辯解，均不足 採，渠二人之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：
(一)按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一 級毒品，甲基安非他命為同條例第2條第2項第2款所列之第 二級毒品。查被告甲○○、丙○○基於販賣以營利之意圖， 而販入如附表一編號一所示之海洛因及如附表一編號二所示 之甲基安非他命之行為，核其二人所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。其二人持有海洛因及甲基安非他命之 低度行為，已分別為販賣海洛因及甲基安非他命之高度行為 所吸收，不另論罪。又被告二人一販入行為，同時觸犯販賣 第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，均為想像競合犯，均依 刑法第55條之規定，各應從重之販賣第一級毒品罪處斷。公 訴意旨認被告二人所犯上述二罪間，應予分論併罰，尚有未 洽，併此敘明。又被告甲○○及丙○○間有犯意聯絡及行為
分擔，為共同正犯。
(二)按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」 ，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則。本件被告甲○○及丙○○方販 入海洛因及甲基安非他命，未及轉手賣出，即為警查獲，其 販賣毒品之數量非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，只 因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於 長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告二人對社會治安及國 民健康之危害較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛， 且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀 上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低 度之刑，猶嫌過重，爰各依刑法第59條規定減輕其刑，故死 刑減輕者，為無期徒刑；無期徒刑減輕者，為20年以下15年 以上有期徒刑；罰金刑減輕至其刑二分之一。
(三)原審適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1 項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條 、第59條，審酌被告二人均正值壯年，不思以正途取財，竟 共同販賣海洛因及甲基安非他命供人施用以牟利，戕害他人 身心健康，其二人犯後復均否認犯行，不思悔改，惟本案僅 販入一次，復未及賣出等一切情狀，分別量處被告甲○○、 丙○○各有期徒刑15年2月，並說明扣案如附表一編號一、 二所示之物，經鑑驗後，分別含有海洛因及甲基安非他命成 分無訛，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前 段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。又扣案如附 表一編號三、四所示、用以包裹上開海洛因及甲基安非他命 之外包裝袋6只及8只，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕 ，便於攜帶之用，以及扣案如附表一編號五至七所示之物， 均係供被告二人為本件販賣海洛因及甲基安非他命所用之物 ，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。至扣案 如附表二編號一所示之物，經送法務部調查局鑑定，結果未 發現含法定毒品成分乙節，有上開法務部調查局鑑定書1紙
在卷足參，又扣案如附表二編號二、三所示之物，雖分別為 被告二人所有，然乏證據證明該等物品係供其二人為本件販 賣海洛因及甲基安非他命所用之物，且均非違禁物，均不為 沒收之諭知。經核認事用法均無不合，量刑亦屬允當。被告 二人上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○與被告丙○○為同居關係，共同 出屋在臺北縣淡水鎮○○○路○段212巷32號13樓，渠等明知 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第 二級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品安非 他命（下稱安非他命）之犯意，自96年3月間起至同年6月間 止，在上開租屋處、臺北市○○區○○街251巷13號1樓楊嘉 銘住處，以每公克2千元至2千6百元之代價，販賣安非他命 與乙○○及楊嘉銘，因認被告甲○○及被告丙○○共同涉犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被 告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年 上字第816號、76年臺上字第4986號判例參照）。三、本件公訴人認被告甲○○及丙○○涉犯販賣第二級毒品罪嫌 ，無非以證人乙○○、楊嘉銘於士林地檢署接受訊問時之證 述、乙○○所使用0000000000號行動電話監聽譯文1份資為 其主要論據。
四、訊據被告甲○○及丙○○均否認有何販賣第二級毒品之犯行 ，被告甲○○辯稱：我是與乙○○、楊嘉銘一同施用安非他 命等語，被告丙○○則以：是乙○○帶毒品來與被告甲○○ 一同施用，我不認識楊嘉銘等語置辯。
五、經查：
(一)證人乙○○於士林地檢署偵查96年度偵字第8079號案件，96 年6月29日接受檢察官偵訊時證稱：我從96年年初到同年6月
之間，分別向被告甲○○購買7次安非他命，向被告丙○○ 購買3次安非他命，大約以每5公克1萬3千元左右的代價購買 ，購買的地點是我位於中山北路1段13樓租屋處，我是和被 告二人住在一起等語（見士林地檢署96年度偵字第8079號卷 第85頁），又於96年7月19日接受檢察官偵訊時證稱：我是 在96年農曆年後至同年5、6月間，分別向被告甲○○購買7 次安非他命，向被告丙○○購買3次安非他命，我購買毒品 時，被告二人都在，大約以每5公克1萬3千元至1萬5千元的 代價購買，購買的地點有時是我去被告二人位在淡水中正一 路的租屋處，有時是約在外面購買的等語（見同上偵查卷第 126頁）；詎證人乙○○於原審審理時則證稱：我並沒有向 被告二人購買過毒品，我之前在士林地檢署作證時，意識不 是很清楚，所陳述購買毒品的內容，都是向1位綽號「空董 」之人購買的等語（見原審卷第195、196頁），後於本院亦 證稱：並未跟被告二人買過毒品，警詢及偵查中所言不實在 ，當時希望交保，才為如此陳述等語（見本院卷第130頁正 反面）。是證人乙○○前後供述兩歧，且經原審及本院以證 人身分具結詰問時均堅稱其未曾向被告二人購買毒品，其雖 於偵查中證稱：有向被告二人購買毒品云云，然卻未明確指 出購買毒品之數量、價格，且對購買毒品之地點證述並不相 一致，就其偵查中之證述顯有瑕疵可指。至證人乙○○與被 告甲○○、丙○○曾於96年4月間以電話相互聯繫關於毒品 之事宜，有上開電話監聽譯文1份在卷可參，然究其通聯之 內容，或為被告二人與證人乙○○討論是否繼續販賣海洛因 ，或為綽號「金龍」之人欲購買毒品之情事，詳如前述，證 人乙○○於上開電話通聯中，並無向被告二人表示購買毒品 之意，亦無約定毒品交易之地點、數量、金額等情事，尚難 以上開電話監聽譯文內容證明證人乙○○曾有向被告二人購 買安非他命之事實。
(二)證人楊嘉銘於士林地檢署偵查96年度偵字第8079號案件，96 年6月29日接受檢察官偵訊時證稱：96年4、5月間，被告甲 ○○到我家修電腦，我跟被告甲○○買安非他命，價格是1 公克2千元，我那時買了1萬4千元，96年5月份，我和綽號「 小潔」的女子一起出錢向被告甲○○購買毒品，我們合買2 公克，由被告甲○○拿安非他命到我家給我等語（見士林地 檢署96年度偵字第8079號卷第90頁）；又於96年7月19日接 受檢察官偵訊時證稱：被告甲○○跟他女朋友一起到我家修 電腦之前，我打電話給被告甲○○，順便跟他說我要買5公 克安非他命，後來被告二人到我家時，被告丙○○就把毒品 給我，我把1萬元交給被告甲○○，被告甲○○當場交給被
告丙○○等語（見同上偵查卷第112、113頁）。則依證人楊 嘉銘先前證稱：安非他命1公克2千元，我那時向被告甲○○ 買了1萬4千元云云，以此推算，其所購買安非他命之數量應 為7公克，惟其嗣後改稱：我向被告甲○○購買5公克安非他 命云云，是其就購買毒品之數量、金額，前後所述即有相互 矛盾之處，再者，其先前僅供稱：係向被告甲○○購買云云 ，復改稱：被告二人一同前來其住處，由被告丙○○交付毒 品，其乃將現金交付予被告甲○○云云，其對究竟係向被告 甲○○單獨購買毒品，抑或被告二人一同前來其住處，由被 告丙○○交付毒品，其將現金交付予被告甲○○之與購買毒 品有關之重要情節，前後供述並不相符合，是證人楊嘉銘所 為上開證述，是否屬實，即非無疑。
(三)從而，公訴人所指被告二人販賣第二級毒品予乙○○、楊嘉 銘之犯行，既僅有證人乙○○、楊嘉銘之證述為憑，而其二 人所為之證述復有前開瑕疵可指，即不能徒憑證人乙○○、 楊嘉銘不實之證述，遽入人於罪。
六、綜上所述，本件依公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告甲 ○○及丙○○有販賣第二級毒品予乙○○及楊嘉銘之行為， 此外，復查無其他積極證據足證被告二人有何上述販賣第二 級毒品予乙○○及楊嘉銘之犯行，揆諸前開說明，此部分既 不能證明被告二人犯罪，原審就此部分為被告二人無罪之諭 知，經核並無違誤。公訴人上訴意旨猶執陳詞，仍認被告甲 ○○、丙○○有販賣第二級毒品犯行，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日 刑事第二十一庭審判長法 官 蘇隆惠
法 官 曾家貽
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳玉華
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日附表一：
┌──┬───────┬────┬───────────┐
│編號│物品名稱 │數量 │贓證物品清單編號 │
├──┼───────┼────┼───────────┤
│ 一 │第一級毒品海洛│共陸包（│臺北地檢署96年度青保管│
│ │因 │合計淨重│字第463號編號１ │
│ │ │拾貳點貳│ │
│ │ │叁公克）│ │
├──┼───────┼────┼───────────┤
│ 二 │第二級毒品甲基│共捌包（│臺北地檢署96年度紅保管│
│ │安非他命 │驗前總毛│字第633號編號１ │
│ │ │重陸拾點│ │
│ │ │貳貳公克│ │
│ │ │，包裝塑│ │
│ │ │膠袋總重│ │
│ │ │約叁點肆│ │
│ │ │柒公克，│ │
│ │ │驗前總純│ │
│ │ │質淨重伍│ │
│ │ │拾伍點陸│ │
│ │ │壹公克）│ │
├──┼───────┼────┼───────────┤
│ 三 │上開海洛因之外│陸只 │臺北地檢署96年度青保管│
│ │包裝袋 │ │字第463號編號１ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼───────────┤
│ 四 │上開甲基安非他│捌只 │臺北地檢署96年度紅保管│
│ │命之外包裝袋 │ │字第633號編號１ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼───────────┤
│ 五 │電子秤 │壹個 │臺北地檢署96年度藍保管│
│ │ │ │字第1931號編號１ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼───────────┤
│ 六 │分裝袋 │拾貳個 │同上編號２ │
├──┼───────┼────┼───────────┤
│ 七 │帳冊 │貳本 │同上編號３、４ │
└──┴───────┴────┴───────────┘
附表二：
┌──┬───────┬────┬───────────┐
│編號│物品名稱 │數量 │贓證物品清單編號 │
├──┼───────┼────┼───────────┤
│ 一 │白色粉末 │壹包（淨│臺北地檢署96年度青保管│
│ │ │重貳．貳│字第463號編號１ │
│ │ │貳公克）│ │
├──┼───────┼────┼───────────┤
│ 二 │行動電話 │柒支 │臺北地檢署96年度藍保管│
│ │ │ │字第1931號編號５ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼───────────┤
│ 三 │現金 │新臺幣貳│臺北地檢署96年度紅保管│
│ │ │萬玖仟元│字第531號編號１ │
│ │ │ │ │
└──┴───────┴────┴───────────┘
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。