臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第2769號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現押在臺灣臺北看守所
選任辯護人 黃銀河律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 沙洪律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院
97年度訴字第13號，中華民國97年4月11日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第27631、27632、2763
3、27634號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；扣案甲基安非他命柒包（驗餘毛重合計壹零肆陸點肆柒公克）均沒收銷燬之，上開甲基安非他命之外包裝袋玖個，均沒收。又未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案義大利BERETTA廠製92DS型制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，廠製槍號為M18868 Z號，槍枝管制編號為0000000000號）、9MM制式子彈伍顆、9MM制式空包彈組合8.9MM金屬彈頭之非制式子彈壹顆均沒收。應執行有期徒刑拾參年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之甲基安非他命柒包（驗後毛重合計壹零肆陸點肆柒公克）均沒收銷燬之；扣案之上開甲基安非他命之外包裝袋玖個、義大利BERETTA廠製92DS型制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，廠製槍號為M18868Z號，槍枝管制編號為0000000000號）、9MM制式子彈伍顆及9MM制式空包彈組合8.9M M金屬彈頭之非制式子彈壹顆，均沒收。
丙○○無罪。
事 實
一、乙○○前因恐嚇、偽造文書、違反毒品危害防制條例及藥事 法案件，經臺灣臺北地方法院以87年度訴字第504號判處有 期徒刑7月、4月、1年2月及9月確定；又因偽造有價證券案 件，經本院以87年度上訴字第3810號判處有期徒刑4年確定 ；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣板橋地方法 院以88年度訴字第789號判處有期徒刑6月及1年確定；復因 竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以88年度易字第1137號判處 有期徒刑1年確定；以上所處罪刑經定應執行刑為有期徒刑
9年，發監執行後於民國94年8月24日假釋，嗣於96年5月30 日因假釋期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，仍不知警惕， 復有下列犯罪行為：
㈠乙○○明知年籍不詳之成年男子周金宗（音同）所持有之 義大利BERETTA廠製92DS型制式半自動手槍1支（含彈匣1 個，廠製槍號為Ｍ18868Ｚ號，查獲後編定槍枝管制編號 為0000000000號）、9MM制式子彈8顆及9MM制式空包彈組 合8.9MM金屬彈頭之非制式子彈2顆，均屬槍砲彈藥刀械管 制條例所規定非經中央主管機關許可不得持有之制式槍枝 、子彈，竟於96年10間某日，在國道一號新莊交流道下方 ，以新臺幣（下同）25萬元之價格，向周金宗購得上開制 式手槍及子彈，而未經許可，無故持有。
㈡乙○○復明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列之第 二級毒品，非經許可不得販賣，竟因經營六合彩虧損甚鉅 及父病需款之故，萌生藉由向他人購入甲基安非他命再轉 售他人以賺取差價而為營利之犯意，竟於不詳時間先與真 實姓名年籍不詳居住高雄市綽號「瑞哥」之成年男子約定 ，於96年11月11日上午南下高雄市，向綽號「瑞哥」男子 購買甲基安非他命，乙○○為防遭人黑吃黑（即遭他人劫 奪之意），乃攜帶上開手槍及子彈南下，以備不時之需。 又慮及路程遙遠惟恐途中為警查緝，事前佯以約女出遊為 幌，連繫不知情之丙○○提供所有車牌號碼為5505─ＴＨ 號之自用小客車作為交通工具，丙○○乃96年11日凌晨1 時許，駕駛上開車輛至臺北縣新莊市○○路323號4樓之1 載乙○○，再至同市○○○路接載不知情之女性友人黃氏 利後，即自五股交流道循國道一號南下，於同日午8時許 由左營交流道離開國道一號，前往於高雄市左營區某址之 麥當勞速食店內用餐，乙○○藉詞有事離開，要求丙○○ 、黃氏利在速食店內等候，旋依先前計劃，自行駕駛上述 自用小客車，於同日上午9時許至高雄市○○○○街某址 民宅與「瑞哥」會合，以130萬元之價格，向其販入第二 級毒品甲基安非他命7包後（驗後毛重合計1,046.47公克 ），再駕車至附近某不知名之加油站，以車內工具箱之螺 絲起子卸除該車右前座前方手套箱之螺絲，抽出手套箱後 ，將所購得之上開甲基安非他命7包，與所攜帶之手槍及 子彈一併藏置於手套箱後之空間，再將手套箱放回原處並 以螺絲鎖定後，始駕車返回上開麥當勞速食店接載丙○○ 與黃氏利會合，旋即駕車沿國道一號北返。嗣因行政院海 岸巡防署北部地區巡防局循線得知乙○○購毒情資，而於 同日15時30分許，在國道一號泰山收費站攔停該車，並於
上述自用客車之手煞車處置物盒內，發現乙○○所持供施 用之甲基安非他命1包（毛重0.64公克），經車主丙○○ 同意搜索，於拆卸上述自用小客車手套箱後，在箱後空間 內，查扣乙○○販入之第二級毒品甲基安非他命7包及上 述制式手槍、子彈，始悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送臺灣板橋地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○對於偕同丙○○、黃氏利駕駛5505 -TH自用小客車南下後北返，並為警在自用小客車右前座手 套箱後方空間起出事實欄所載之制式手槍1支、子彈10發， 及其130萬元向綽號「瑞哥」購買之甲基安非他命等情，直 承不諱，惟矢口否認有何犯行。辯稱係為供自己施用之目的 ，而出資30萬元，與友人「阿基」、「阿生」合資湊集130 元後，由其出面向「瑞哥」購買甲基安非他命，伊只能分得 5、6兩安非他命，至於查扣之手槍及子彈，係購得安非他命 後，以隨車工具之螺絲起子卸除手套箱欲藏置毒品時，始發 現內置有槍彈，因伊之前即聽聞丙○○擁有槍枝，乃於接載 丙○○及黃氏利後，提醒丙○○槍放在車上要小心一點，為 警查獲後，因丙○○尚在假釋中，故要求伊代為承擔持有槍 、彈刑責云云。經查：
㈠被告乙○○先與年籍不詳居住高雄市綽號「瑞哥」之成年 男子約定將於96年11月11日上午至高雄市向之購買甲基安 非他命後，即連繫不知情之丙○○提供所有車牌號碼為55 05-TH號之自用小客車作為交通工具共同南下，被告丙○ ○遂於96年11月11日凌晨1時許，駕駛上開車輛至臺北縣 新莊市○○路323號4樓之1接載被告乙○○，再至同市○ ○○路接載不知情之女性友人黃氏利後，即自五股交流道 循國道一號南下，於同日8時許自左營交流道離開國道一 號，被告丙○○與黃氏利即停留在位於高雄市左營區某址 之麥當勞速食店內等候，被告乙○○則單獨駕車至高雄市 ○○○○街某址民宅之約定地點與「瑞哥」會合，以130萬 元之價格向其購得第二級毒品甲基安非他命7包（驗前毛 重合計1047.38公克），再至附近某不知名之加油站，以 螺絲起子卸除該車手套箱之螺絲而取出手套箱後，將所購 得之上開甲基安非他命7包藏置於箱後之空間，再將手套 箱放回原處並以螺絲鎖定後，始駕車返回上開麥當勞速食 店接載被告張宗男與黃氏利，旋即駕車沿國道一號北返， 嗣因行政院海岸巡防署北部地區巡防局循線得知被告乙○
○購毒情資，而於同日15時30分許，在國道一號泰山收費 站攔停該車，並於上述自用小客車之手煞車處置物盒內， 發現乙○○所持供施用之甲基安非他命1包（毛重0.64公 克），經車主丙○○同意搜索，於拆卸上述自用小客車手 套箱後，在箱後空間內，查扣乙○○販入之第二級毒品甲 基安非他命7包及上述手槍、子彈等情，為被告乙○○自 承在卷，核與證人黃氏利於偵查中證述當日與被告乙○○ 等3人乘車南下，旋即北返等語，若合符節（見偵字第 27631 號卷第29頁，黃氏利於警詢所為證詞，被告於本審 理期日同意作為證據，復未於言詞辯論終結前表示異議， 依刑事訴訟法第159條之5規定，得為證據）。又事實欄查 扣之手槍、子彈與疑似甲基安非他命白色晶狀顆粒7包， 經送鑑定，其中白色晶狀顆粒7包，確認為甲基安非他命 之成分，有內政部警政署刑事警察局96年11月28日刑鑑字 第0960172811號鑑定書可稽（見偵字第27631號卷第117 頁）；另扣案手槍及子彈經鑑定結果，槍枝部分係義大利 BERETT A廠製92DS型制式半自動手槍，槍管內具6條右旋 來復線，繫發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用， 認具殺傷力；子彈10顆部分，其中8顆為9MM制式子彈，經 採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力，另2顆為9MM制式 空包彈組合8.9M M（正負0.5MM）金屬彈頭而成之非制式 子彈，經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政 部警政署刑事警察局96年12月7日刑鑑字第0960172005號 槍彈鑑驗書可參（同上偵卷第171至174頁）。是以本案查 扣案之甲基安非他命7包係被告乙○○特意南下向綽號「 瑞哥」男子以130萬元購得，及查獲上開具殺傷力之制式 手槍、子彈藏置同案被告丙○○所有、由被告乙○○與丙 ○○所共乘自臺北南下旋即北返之前開自用小客車手套箱 後方隱密空間之事實，可以認定。
㈡查扣之制式手槍、子彈係被告被告乙○○非法持有乙情， 迭據其於檢察官初次訊問、原審羈押訊問及檢察官嗣後偵 查時坦承不諱（同上偵卷第103頁，96年11月12日訊問筆 錄、第177頁，96年12月18日訊問筆錄、原審96年聲羈字 第1141號卷第4頁），雖被告乙○○上述取得持有槍、彈 之原委，於96年11月12日檢察官初次訊問及原審羈押訊問 時，均供稱：槍、彈係某綽號「金龜」之男子於96年4 、 5月間所寄放，且當時「金龜」表示此係改造手槍，伊並 亦不知為制式手槍云云（同上偵卷第103頁、原審96年度 聲羈字第1141號卷第4頁）；後於96年12月18日檢察官偵 訊時，經提示扣案槍、彈之鑑定報告書後，表示無意見，
復供稱：扣案槍彈係96年10月間某日，在國道一號新莊交 流道下方，新台幣25萬元之價格，向周金宗價購而得，而 於本件駕車南下購買甲基安非他命之時攜帶俾為防身，先 前推為「金龜」寄放，係因「金龜」身亡之故等語（同上 偵卷第177頁）。可知被告乙○○於96年12月18日受訊問 時，就持有扣案槍、彈之原因，不再諉稱受寄藏放，並自 承為所有人不諱，於審視槍、彈鑑定報告後，對於先前所 云：不知為制式手槍，亦不復爭執。本院審酌「受寄藏放 槍彈」與「槍彈所有人」犯罪情節，寄藏行為明顯較輕， 而被告乙○○於96年12月18日二度接受檢察官偵訊時，距 其為警查獲日初次訊問時（即96年11月12日）已逾月餘， 衡其於偌長之收押期間，就自身涉案利害關係，諒已充分 忖度考量，倘非實情，要無更為情節較重自白之理，而其 所稱：以25萬元鉅款購得扣案槍彈乙情，尤與扣案槍枝屬 價昂之制式手槍吻合，堪認其於96年12月18日檢察官第2 次訊問時，有關取得槍彈持有原因之自白，核與事實相符 ，且足徵被告乙○○於購入槍、彈之初，應知悉查扣之手 槍為制式槍枝無訛。
㈢被告乙○○於原審及本院審理時推翻其於偵查及原審羈押 訊問時關於其非法持有本案制式手槍及子彈之自白，辯稱 ：係將所購得之甲基安非他命藏置在手套箱後時，始發現 其內有扣案槍彈，因先前即聽聞丙○○持有槍支，故猜測 應係車主即被告丙○○所有，因丙○○仍在假釋中，且要 求伊代為承擔，並舉證人甲○○欲證明本案槍、彈確係丙 ○○所有云云。惟查：
⑴證人甲○○於本院審理時證稱：於96年10月初，曾出借 1支92制式手槍及子彈約8、9顆予丙○○，由相片看起 來像本案查扣之手槍云云（見本院卷第188頁背面、190 背面）。然為同案被告丙○○否認在卷。且證人甲○○ 既以本案查扣槍、彈出借人自居，對於查扣之手槍之廠 牌、規格及數量，理應知之甚詳，而本案查扣之手槍為 義大利BERETTA廠製92型制式半自動手槍1支、子彈10 顆分別為9MM制式子彈8顆及9MM制式空包彈組合8.9MM金 屬彈頭之非制式子彈2顆，已如上述，惟經本院質以出 借槍枝之品牌及子彈規格？竟稱：不知手槍品牌，亦不 知子彈規格，因子彈係裝於彈匣內，只看得到第1顆等 語（見本院卷第189頁），明顯對於本案槍枝品牌為義 大利BERETTA廠製、子彈之規格含制式及非制式均無所 悉、甚至數量亦未能具體確定，所證查扣槍、彈為其出 借予丙○○云云，殊難憑信。不惟如此，證人甲○○於
96年8月間涉及寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍， 於同年9月13日，於有偵查犯罪權限機關為發現前，自 動向警自首，進而報繳該改造手槍等情，業據證人李禧 俊於本院審理時自承在卷（見本院卷第190頁），該案 嗣經臺灣板橋地方法院於97年6月19日以97年訴字第335 號刑事案件審理後，認定甲○○犯未經許可寄藏改造手 槍最，判處有期徒刑2年6月，併科罰金3萬元，亦有該 院97年訴字第335號判決影本1件足參（見本院卷第212 至217頁）。由是可見，證人甲○○於96年9月間既已動 自首上述案件，足認應有悛悔之心，設若本案槍彈為甲 ○○所持，依理亦應於該案一併自首報繳，竟未為之， 顯然本案槍彈要非其持有之物，其上開所證，無非迴護 被告乙○○之詞。至證人甲○○與丙○○認識與否？雙 方固存有爭執，然證人甲○○關於出借槍彈予丙○○之 證詞，存有重大與事理不符之瑕疵，無足採信，既如上 述，則其與丙○○認識與否？核與待證事實無涉，自無 釐清必要，附此敘明。
⑵又查，本案被告丙○○現在假釋中固為其所不爭，然否 認扣案槍彈為其所持。再觀之被告乙○○迭次持有本案 槍彈原因之自白，其情節由輕而重，諒已審慎考量利害 且與事實相吻，始於96年12月18日自白以25萬元價購本 案槍彈，既如上述。如被告乙○○係為同案被告丙○○ 承擔罪責解套，其初始「受寄藏放槍彈」之自白已足， 甯毋於其後更為上述情節較重自白之必要？所辯殊堪置 疑！況被告乙○○前曾因多起案件而受應執行刑長達九 年之刑罰，其中並包括因違反槍砲彈藥刀械管制條例而 受宣示之有期徒刑6月及1年，有本院被告前案紀錄表在 卷可稽，堪認其對違反槍砲彈藥刀械管制條例刑罰之輕 重及刑事訴訟進行中被告自白對於事實認定之重要性， 均有深刻之理解，尤難諉稱當時不知自白及違反槍砲彈 藥刀械管制條例之嚴重性，足堪認定，其辯稱：為同案 丙○○承擔此部分罪責云云，無非託詞，自難採信。 ⑶被告於本院審理時復辯稱：槍彈係於丙○○車上起出， 且丙○○事前告之螺絲很特殊，一般很難開啟，藏在車 子裡很安全，丙○○教其藏在手套箱之方法，丙○○並 未高知持有槍彈情事云云（見本院98年2月10審理筆錄 第7、10頁），其意似指上述手套係經丙○○特意改造 藏放槍彈。然證人即負責本案查緝之行政院海案巡防署 宜蘭機動隊人員丁○○於本院審理時證稱：於自用小客 車手套箱後空間查獲之槍彈及毒品，該空間本來就存在
，無需改造等情（見本院97年10月28日審理筆錄第11、 12頁），而被告乙○○於原審羈押訊問時復自承：丙○ ○買車後，有開過很多次，朋友有教其如何藏在車裡， 臨檢才不會被搜出來等語（見原審聲羈第1141號卷第5 頁）。核與其所辯：手套箱經過改造及是丙○○教其藏 放云云，前後齟齬，此部分辯解，亦屬臨訟砌飾推諉予 丙○○之詞，委不足採。
㈣被告乙○○係基於販賣營利之意圖，而向「瑞哥」購入扣 案甲基安非他命之事實，亦據被告乙○○於96年11月12日 於審羈押訊問時，明確自白在卷（見原審聲羈第114卷第 4頁）。雖其嗣在原審及本院審理中翻異前供，改稱係為 供自己施用之目的，而出資30萬元，與友人「阿基」、「 阿生」合資湊集130萬元後，由其出面向「瑞哥」購買甲 基安非他命云云。惟其上開自白係原審羈押訊問時在法官 前所為之陳述，堪認係出於自由意志經充分考量後所為， 其當時並稱：係因經營六合彩虧損甚鉅及父病需款之故， 萌生藉由向他人購入甲基安非他命再轉售他人牟利等語（ 同上羈押卷第5頁），對於所稱營利意圖之販入動機亦清 楚敘明；且扣案甲基安非他命數量高達千餘克，顯已超出 供自己施用所需之數量至鉅，核與轉售圖利之目的而購入 之自白相吻，堪信此部分應與事實相符。而被告所辯稱合 資購買之人，於偵查中陳稱係綽號「阿文」之男子及「阿 文」之友人（同上偵卷第102頁），於原審準備程序中又 改稱係「阿基」與「阿偉」（見原審卷第60頁），於原審 審理中再度變稱係「阿基」與「阿生」（見原審審判筆錄 第27頁），其對於所稱合資購買之友人，先後歧異，茲有 疑義？況依其所陳屬實，該2名友人出資達100萬元，竟委 由乙○○單獨1人南下購毒，堪認其等間之交誼、信任及 熟稔程度匪淺，然被告乙○○竟未能任舉1人真實姓名足 供查證，其上開供述，顯係憑空捏造，虛詞匿飾甚明，自 難憑採。其意圖販賣而販入第二級毒品安非他命之事實， 亦可認定。被告乙○○雖又辯稱：當日於候審室等待訊問 時，有4名待審被告表示承認販賣始能交保，始於羈押訊 問時坦承意圖販賣。並聲請傳喚該4人為證云云。然被告 自承該4人於勸諭時未以強暴脅迫另其自白等語（見本院 98 年2月10審理筆錄第8頁），足認其上述自白係任意所 為，何況該4人要非實施刑事訴訟之公務員，客觀上殊難 認定其等所言，足以誘發被告自白之決意，其請求傳訊上 述4 人作證，殊無必要，特此敘明。
㈤此外，另有事實欄所載經鑑定具有殺傷力之制式手槍、制
式及非制式子彈，及屬第二級毒品甲基安非他命之白色晶 狀顆粒7包（驗前毛重1047.38公克，鑑定用罄0.91公克， 驗後毛重1046.47公克。『註: 查扣之毒品計8包，其中於 自小客車手煞車置物盒起出，與本案販賣無關供被告乙○ ○施用之微量安非他命1包【即扣押物編號8，毛重0.64 公克】，於送驗時，經鑑定機關與被告販入之7包【即編 號1至7】合併計重，而未就供施用與販入部分各別計重， 本院爰以警製扣押目錄編號並參照該編號毒品秤重時拍攝 相片顯示之重量【同上偵卷第49、50、60至63頁】，認定 其驗前毛重如下：編號1：383公克、編號2:383公克【編 號1、2相片秤上顯示重量均為383公克，故扣押物目錄載 為385公克，應屬誤植】、編號3:38.49公克、編號 4:64.14公克、編號5:58.40公克、編號6:53.96公克【相 片秤上顯示重量53.96公克。故扣押物目錄所載53.98公克 ，亦係誤植】、編號7:65.94公克，總計1047.38公克，鑑 定時編號1取樣0.81公克，編號3取樣0.10公克，合計用罄 0.91公克。驗餘毛重1046.47公克，特予敘明』。）扣案 足佐。本件事證已明，被告否認持有槍彈及意圖販賣而販 入第二級毒品云云，均屬卸責之詞，不足採信。其事實欄 所載之犯行，可以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑、原判決撤銷之理由：
㈠按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規定之第二級毒品，被告乙○○基於轉售圖利之意圖而販入 甲基安非他命，核其事實欄所為，分係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第2級毒品罪，及槍砲彈藥刀械管制條例 第7條第4項之非法持有手槍罪、同條例第12條第4項之非法 持有子彈罪。被告乙○○以單一持有行為同時觸犯非法持有 制式手槍罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第 55條之規定，從其中較重之同條例第7條第4項之非法持有制 式手槍罪論處；而其所犯販賣第二級毒品罪與非法持有制式 手槍罪之間，犯意各別、行為互殊，應分別論罪，併合處罰 。又被告乙○○有事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其於有期徒刑執行完 畢後5年以內以故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪 ，為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依 法不得加重外，餘應依刑法47條第1項規定，加重其刑。 ㈡原判決撤銷理由及科刑部分：於原審據以論罪科刑，固非無 見，惟查扣之制式子彈2顆、非制式子彈1顆，已鑑定用罄， 失其違禁物性質，亦非供持用子彈所用之物，不得為沒收之 諭知，原判決於主文宣告沒收，即有不合；另安非他命外包
裝袋，係被告所有供販賣第二級毒品包裝用之物，應依毒品 危害條例第19條第1項沒收，原判決竟引用刑法第38條第1項 第2規定沒收、再販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分， 依法不得加重，原審引用第47條第1項規定加重其刑，適用 法條，均屬違誤，雖被告上訴未指摘及此，且其否認事實欄 所載之犯行，為無理由。惟原判決既有上述可議，即屬不能 維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○有事實欄 所載之犯罪紀錄，有本法院被告全國前案紀錄表附卷足據， 素行不佳，本案販入毒品數量亦鉅，且販賣行為乃毒品禍害 之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受 其侵害，并社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個 人一己之生命、身體法益所可比擬，嚴重戕害國民之身心健 康，危害社會非輕，惟未及賣出。非法持有槍、彈自重，尤 造成社會不安、及所用之手段、方式、及於偵審中供述反覆 、匿飾其詞之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役折算標準，及就有期徒刑 部分，定其應執行之刑，以資儆懲。
㈢沒收部分：
⒈自上開車輛手套箱後方空間取出扣案之甲基安非他命7 包 （驗前毛重合計1047.38公克，鑑定用罄0.91公克，驗後 毛重合計1046.47公克），係因被告乙○○本件販入毒品 取得之物，為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例 第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬。
⒉上開甲基安非他命7包之分裝袋共9個（其中標示編號3之 袋內尚分為2包，有上述刑事警察局鑑定書足憑），既係 用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供 販賣毒品所用之物，數且屬被告乙○○所有，應依毒品危 害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。 ⒊扣案義大利BERETTA廠製92DS型制式半自動手槍1支（含彈 匣壹個，廠製槍號為M18868Z號，槍枝管制編號為 0000000000號）、未試射之9MM制式子彈5顆、未試射之9M M制式空包彈組合8.9MM金屬彈頭之非制式子彈1顆，係被 告乙○○本件非法持有槍彈犯行及被告張宗男幫助上開犯 行之行為標的物，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1 款之規定宣告沒收。
⒋扣案已試射之制式9MM子彈參顆、已試射之9MM非制式子彈 1顆，已於鑑定時試射而失其違禁物之性質，亦非屬供本 件非法持有子彈犯罪所用之物；另查扣之微量安非他命1 包（毛重0.64公克，即扣押目錄編號8），被告乙○○供 稱係其施用之第二級毒品，又查無證據與本案販入行為有
關連，均無為沒收之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知安非他命屬毒品危害防制條 例所列之第二級毒品，不得非法販賣，亦明知未經許可，不 得持有具殺傷力之制式槍枝及子彈，竟仍乙○○共同基於販 賣第二級毒品甲基安非他命牟利，及非法持有制式手槍、子 彈之犯意聯絡，於96年11月11日凌晨0時許，由乙○○邀約 丙○○一同前往高雄市購買毒品，並由丙○○準備槍枝、子 彈，以作為毒品交易時之防身武器，謀議既定，即於同日凌 晨1時許，由丙○○駕駛車號5505-TH號自小客車，並攜帶具 殺傷力之義大利BERETTA廠92DS型、槍號M18868Z號制式手槍 1枝（槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈8顆、非制式 子彈2顆，前往臺北縣新莊市○○路189號4樓搭載乙○○及 不知情之友人黃氏利一同前往高雄市，其等抵達高雄後，於 同日上午9時許，由乙○○在高雄市某處，向真實姓名年籍 不詳綽號「瑞哥」之成年男子，以新台幣130萬元之價格， 販入第二級毒品甲基安非他命7包（共淨重1022.96）後，將 所購得之甲基安非他命7包及上開制式手槍、子彈藏置於自 小客車副駕駛座置物箱底部，於同日中午12時許，復由丙○ ○駕駛該自小客車返回臺北。嗣於同日下午3時30分許，為 警在國道一號公路泰山收費站前將乙○○等人攔獲，並於車 上查獲乙○○持有甲基安非他命1包（淨重0.42公克），另 於該車副駕駛座置物箱底部，起出前揭甲基安非他命7包及 制式手槍1枝、子彈10顆（前揭扣案甲基安非他命共8包，總 毛重1029.18公克，總純質淨重約907.01公克）等物。因指 被告丙○○涉嫌共犯非法持有制式手槍、子彈，及販賣第二 級毒品罪嫌。
二、公訴人指被告丙○○涉犯上開犯嫌，上述槍彈及安非他命7 包，係於被告所有之車號5505-TH號自小客車手套套箱前空 間內查獲，及通訊監察譯文，為主要要論據。訊據被告丙○ ○對於上時、時地於其所有自用小客車上查扣本案槍彈及毒 品之事實，並不爭執，惟決堅決否認有非法持有槍彈及販賣 安非他命犯行，辯稱：當天是乙○○約其與女性友人’黃式 利南下高雄遊玩，於左營麥當勞用餐時，乙○○單獨離去， 留下伊與黃氏利在麥當勞等候，伊不知乙○○南下係要購買 毒品，亦不知林揚置何時將槍彈藏入手套箱前之空間，為警 攔檢，後始知車內置有槍彈及毒品等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被 告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴 訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後
，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之 職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查 證據其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實 時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常 一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度 者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。四、經查：有罪事實欄所載時、地於被告丙○○所有自用小客車 手套箱前空間查扣本案槍彈及毒品，同行者併有乙○○、黃 式利等情，為被告丙○○所不爭，並有上述經鑑定具影殺傷 力之制式手槍、子彈及第二級毒品安非他命7包足佐，此部 分之事實，固可認定。惟查：
㈠共同被告乙○○於到案後已坦承扣案之安非他命及槍彈， 係其趁被告與同行之黃氏利，在高雄市左營區之麥當勞用 餐時，向被告借車單獨駕駛該車外出購買安非他命，並私 行將購入之安非他命及槍彈放置於該車右前座置物櫃後方 之隱密空間，被告及黃氏利並不知情（見乙○○96年1月 12日偵訊筆錄），再者，證人即當日與被告丙○○、乙○ ○同行之黃氏利於警訊供稱：於96年11月10日21時接到乙 ○○的電話說要找我去南部玩，‧‧後來乙○○與丙○○ 開車來載，到了高雄，就在附近一間麥當勞，伊跟丙○○ 因肚子餓下去麥當勞買東西吃，乙○○說他要去逛逛，就 把車開走，伊跟丙○○就在麥當勞吃東西等他，經過1個 多小時乙○○才返回，他身上都沒有帶東西，…不知何人 將上述物品鎖於乘客前座置物箱內殼…」（見黃氏利96年 11月12日調查筆錄），核亦與被告丙○○於警訊偵查及原 審審理時所供之行程相符，由是可知，證人黃氏利與丙○ ○於案發當日碰面後，迄於為警查獲止，黃氏利與丙○○ 2人不曾分離，黃氏利亦未目賭丙○○持有查扣之槍彈及 毒品，或將之藏放於乘客前座置物箱前空間，殆無疑義， 足認同案被告乙○○上開於偵查中所述，扣案之槍彈及毒 品與丙○○、黃氏利無關乙節，似非杜撰。
㈡檢察官復以被告與共同被告乙○○於96年11月10日23時27 分31秒，及同年月11日1時31分23秒之通訊監察譯文及錄 音光碟，認定被告丙○○與乙○○就上述持有槍彈及販入 安非他命犯行，具有犯意聯絡及行為分擔。然被告丙○○ 就上述內容，已於檢察官訊問時，及聲請羈押訊問時供述 明確，係僅依乙○○之請託代為製作俗稱「水車」之安非 他命吸食器等語，姑不論其所辯屬實與否？即依該通訊監 察譯文所載，「教人把車作好了」、「輕巧的」；「B ： 你有找我嗎?A：你要跟我去嗎？B：要，我剛才睡醒，何
時出發，A：約１個小時後，B：我順便找個外快。」等內 容，客觀上亦無由推認就非法持有槍彈及販入安非他命， 與共同被告乙○○具有犯意聯絡及行為分擔至明。 ㈢藏置本件槍彈及毒品之自小客車手套箱前空間，原即以存 在，毋需特別改裝之情，已據證人即查獲本案之海巡署人 員丁○○證述如上，被告乙○○於原審羈押訊問時亦自承 ：丙○○買車後，有開過很多次，朋友有教其如何藏在車 裡，臨檢才不會被搜出來等語（見原審聲羈第1141號卷第 5頁），足認被告丙○○並未因應林揚置南下邀約特意改 裝手套箱，亦未告知手套箱前有藏置物品空間明甚，從而 ，僅憑於其車上起出本案槍彈及毒品，猶不得遽爾認定其 有參與共犯意思。
㈣共同被告林楊智於警詢及偵查時已坦承持有槍彈之犯行， 並詳為供述槍彈之來源，復表明被告並不知情，已如上述 雖其後翻異前供，改稱：被告丙○○知悉南下購毒，槍彈 實係丙○○所有，另舉證人甲○○為證云云，惟其所述不 可採，已如有罪判決理由所述，殊難執為不利被告丙○○ 之認定。
五、綜上，檢察官所舉之證據，不足使本院產生被告有起訴書所 指之被告丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制 條例犯行之確信，又查無積極證據，足認被告丙○○涉犯上 開犯行，其犯罪即屬不能證明，檢察官上訴仍指被告丙○○ 共同非法持有制式受槍、子彈及販入安非他命，殊嫌無據。 原審未予詳查，逕予論罪科刑，自屬未洽，被告丙○○上訴 指摘原判決關於此部分不當，為有理由，自應予以撤銷，改 諭知被告丙○○無罪之判決，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日 刑事第二十二庭審判長法 官 何菁莪 法 官 洪于智 法 官 江振義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳韋杉
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。前四項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒