臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1518號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於台灣台北監獄台北分監執行
選任辯護人 曹大誠律師
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴
字第3291號、96年度易字第3478號，中華民國96年12月24日第一
審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第1913
5號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國95年間，因犯竊盜罪，經台灣台北地方法院 於95年9 月25日以95年度簡字第2883號判決，判處罰金新台 幣3,000元，如易服勞役，以新台幣1,000 元折算1日確定， 嗣於96年2 月16日易服勞役執行完畢。另於95年間，因犯竊 盜罪，經本院於95年9 月29日以95年度簡字第5727號判決， 判處罰金新台幣3,000元，如易服勞役，以新台幣1,000元折 算1 日確定。又於95年間，因犯竊盜罪，經本院於95年12月 11日以95年度簡字第6566號判決，判處拘役55日，如易科罰 金，以新台幣1,000元折算1日確定。復於96年間，因犯竊盜 罪，經本院於96年4月11日以96年度簡字第2084號判決，判 處罰金新台幣5,000元，如易服勞役，以新台幣1,000元折算 1日確定，與上開罰金3,000元易服勞役、拘役55日接續執行 ，嗣於96年6月26日執行完畢（於本案不構成累犯）。又於 96年間，因犯竊盜、傷害罪，經本院於96年5月28日以96年 度簡字第2490號判決，分別判處有期徒刑2月、3月，應執行 有期徒刑4月，如易科罰金，均以新台幣1,000元折算1日確 定。又於96年間，因犯竊盜罪，經本院於96年6月29日以96 年度易字第1509號判決，判處拘役59日、55日，應執行拘役 110日，如易科罰金，以新台幣1,000元折算1日確定。再於 96年間，因犯竊盜罪，經本院於96年6月15日以96年度易字 第1500號判決，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新台幣 1, 000元折算1日確定。又於96年間，因犯竊盜罪，經本院 於96年9月12日以96年度簡字第5846號判決，判處拘役40日 ，如易科罰金，以新台幣1,000元折算1日確定（上開判決嗣 經減刑，尚未執行完畢，於本案不構成累犯）。二、竊盜部分：
㈠乙○○意圖為自己不法之所有，於96年8 月23日下午2 時許
，為避免被人認出及藏置物品，頭載銀藍色全罩式安全帽、 身著黑色雨衣，前往台北縣中和市○○街436 號「7-eleven 便利超商」，自貨架高處取下燕窩1 盒，欲藏匿夾帶外出， 然因乙○○先前曾在該店行竊，發現超商店員注視其舉動， 遂將燕窩放置在結帳櫃台後離開該店而未遂。 ㈡乙○○另意圖為自己不法之所有，旋於同（23）日下午3 時 許，亦頭載銀藍色全罩式安全帽、身著黑色雨衣，轉往隔壁 之台北縣中和市○○街440 號「康是美藥妝店」，佯在貨架 前選取貨品，趁店員不注意之際，徒手竊取貨架上之藥品「 普拿疼」6 盒藏置在雨衣內。得手後，未經結帳即走出店外 ，但全程均為跟隨在後之上開「7-eleven便利超商」店長陸 台生、店員丁○○目擊，丁○○進入「康是美藥妝店」將乙 ○○帶出店外，在該店外騎樓要求乙○○打開雨衣檢查，惟 乙○○不從，陸台生、丁○○與乙○○發生拉扯，拉扯間乙 ○○身上之藥品因此掉落地上，乙○○趁機掙脫逃跑。三、加重強盜未遂罪部分：
乙○○逃跑後，心有未甘，攜帶客觀上具危險性，可供兇器 使用之水果刀2 支並藏置在雨衣內，前往台北縣中和市○○ 街467 巷20弄21號5樓友人甲○○住處，邀甲○○一起返回 現場報仇 (甲○○涉共同強盜案部分，經原審判決無罪，檢 察官不服上訴，因原審送達不合法，現退回原審處理中)。甲 ○○於是頭載黑色半罩式安全帽、身著長袖外套，於當日（8 月23日）下午4時許，隨同乙○○前往台北縣中和市○○街 436號前開「7-eleven便利超商」。乙○○自該店透明玻璃 發現丁○○正在櫃台點數鈔票後，竟臨時起意，意圖為自己 不法之所有，俟丁○○在店內辦公室填畢匯款單據，並將該 日營業所得現金新台幣（下同）46萬9千元放置在斜背包內 ，走出辦公室欲前往金融機關存款時，佯裝消費者向丁○○ 詢問貨品放置處，俟機行搶。丁○○發現乙○○即先前行竊 之竊犯，立即跑出店外，乙○○亦緊跟追出，丁○○在店門 口轉頭查看乙○○是否追出時，乙○○自雨衣內抽出1支水 果刀，喝令丁○○將錢交出來，丁○○跋腿快跑，跑至台北 縣中和市○○街、四維街口附近，轉入該處某機車行求援， 乙○○見無法得逞始自行離開而未遂。乙○○嗣返回上開「 7-eleven便利超商」與甲○○返回甲○○之住處，經警於同 日下午5時20分許，循線在臺北縣中和市○○街467巷20弄21 號5樓甲○○住處扣得乙○○所有供犯上開犯行之水果刀2支 、銀藍色全罩式安全帽1頂、黑色雨衣1件（同時扣得甲○○ 所有之黑色半罩式安全帽1頂、長袖外套1件，惟甲○○涉犯 加重強盜罪未遂部分原審判決無罪，不予宣告沒收）。
四、案經被害人丁○○訴由臺北縣政府警察局中和分局報告台灣 板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨被害人丙○○訴由 臺北縣政府警察局中和分局報告台灣板橋地方法院檢察署檢 察官偵查後追加起訴。
理 由
甲、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。查證 人丁○○、陸台生於警詢之供述，係被告以外之人於審判外 之言詞陳述，被告之辯護人於原審爭執其證據能力，自不得 作為證據。至證人丁○○、陸台生於檢察官偵查中所為之證 述，雖係被告以外之人於審判外所為之陳述，然其等業經檢 察官命其具結作證，其等供述案發經過，並無顯不可信之情 形，自應具有證據能力，核先敘明。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承上開竊盜犯行，惟矢口否認有 何加重強盜未遂之犯行，辯稱： 我於96年8月23日下午， 在「7-eleven便利超商」拿取雞精打算偷走，但看見店員在 注意我，所以就把燕窩放回去。我接著到隔壁的「康是美藥 妝店」偷拿了「普拿疼」藥品藏在腰際間，之後被便利超商 的店長、店員共3、4人毆打，頭部、臉部均有受傷，我到甲 ○○家表示被便利超商的店長及店員毆打，我氣不過想要報 仇，於拿了2支水果刀藏在雨衣內，邀甲○○一起過去，我 到便利超商時只有一位小姐在櫃台，不到3秒鐘看見丁○○ 從辦公室走出來，他看見我就衝出門口，我在後面追，追到 一半有拿出水果刀想要嚇丁○○，但跑了5、6分鐘追不上丁 ○○，就返回便利超商叫甲○○回家；我前往便利商店並未 看見丁○○，沒有看見他在數鈔票，所以我不知道他身上有 錢，我是為了尋仇，不是為了搶錢云云。
二、認定被告犯罪之證據及理由：
(一)被告竊盜部分：
被告乙○○所為上開犯罪事實之竊盜未遂及竊盜犯行部分 ，業據被告乙○○於原審、本院審理時供認不諱，核與證人 陳培均於原審審理時，證人郭瑩樺於警詢、原審審理時，另 證人丁○○、陸台生於警詢、偵查中及原審審理時證述之情 節相符，且有原審勘驗監視錄影光碟之勘驗筆錄及翻拍照片 在卷可稽，被告自白核與事實相符，堪以採信。是被告乙○ ○普通竊盜未遂及普通竊盜既遂犯行，均堪認定。(二)被告加重強盜未遂部分：
１、證人丁○○於偵查中證稱：回到店內要記帳，在櫃台後面用
點鈔機計算當日營業額，算好之後，我把46萬9千元的現金 放在我的斜背包內，打算要去匯款，我的眼角餘光有瞄到有 二位穿雨衣的一人一直站在門口看著我，我察覺不對，所以 特別守護住包包，我走出店門之後，看到乙○○，他從雨衣 內抽出一把約50公分的水果刀，並且對我說錢拿出來，我看 到之後拔腿往郵局的方向跑等語 (偵卷第92頁、93頁)。嗣 於原審到庭結證稱：我在便利超商櫃台後面之點鈔機數算鈔 票，點鈔機就在櫥窗旁邊，路人從櫥窗外面可以看見我在數 鈔票，所以我會稍加注意外面的情況，但當天在下雨，有些 路人穿雨衣，所以我無法確定被告是否在外窺探。因為我們 每天要前往郵局匯寄營業收入及代收金額，所以數完鈔票就 到店內辦公室做帳，做完帳將錢放在斜背包內走出辦公室， 一出門口，我就看到乙○○與另一名男子對我說要買泡麵， 我以手指著賣場中間貨架擺放泡麵之位置。但我感覺這個人 很面熟，我往自動門方向移動時，想到這個人就是先前偷東 西的人，他們2人一直靠近我，我感覺不對勁，趕緊走出便 利超商，乙○○也跟著走出自動門，走出便利超商時轉頭確 認他要做什麼，乙○○左手將雨衣掀起，右手從雨衣下方拿 出水果刀，喝令：「錢拿出來！」。我一看見他拿刀，就往 郵局方向跑，跑的過程有看到乙○○在追我，沒有看見甲○ ○，我跑進一家機車行，然後打電話給店長陸台生，陸台生 及警員陸續抵達機車行，我將現金46萬9千元交給陸台生， 然後隨同警員前往警局製作筆錄等語 (見原審96年12月11日 審判筆錄第16至24頁)。另證人陳培均於原審證稱：當天下 午四點左右，乙○○進來後還是往雞精方向走，他後面還有 另一個人跟著，後來就發現丁○○從超商門口衝出去，之後 有人跟我說我們店員被搶，丁○○當時準備去郵局匯款。－ －有看到丁○○當天在店內點鈔，點鈔的地方就在櫃檯後方 ，我們在櫃檯看得到，連在超商外面也看得到，丁○○準備 好之後，就拿進去裡面辦公室，因為我們還要寫匯款單等語 （原審卷第128頁）。互核情節大致相符。且證人丁○○原與 被告乙○○素不相識，雖被告乙○○當天下午2、3時許，先 後至「7-eleven便利超商」、「康是美藥妝店」行竊，為證 人丁○○、陸台生發現而相互拉扯，然證人丁○○身為便利 超商店員，基於職責逮捕竊犯，被告乙○○欲逃跑才發生拉 扯，其等2人原不相識，並無怨隙，警方既已逮捕被告乙○ ○進行偵辦，證人丁○○當無冒犯誣告罪嫌而為虛偽陳述之 情。從而證人丁○○上開證述，當可採信。
２、被告乙○○雖辯稱其行竊後遭證人丁○○、陸台生等人打傷 ，為尋仇才前往「7-eleven便利超商」云云。證人即共同被
告甲○○於原審亦證稱：他回來的時候說他被人家欺負，叫 我跟他一起去，沒有講其他的話，不過我心理想說他要去報 仇，我要去勸架，我們進去超商之前，沒有待在外面，我們 到超商時，乙○○說是這家店，我們就直接進去等語 (原審 卷第147頁、148頁)。惟就被告2人如何抵達、進入便利商店 乙節，被告乙○○於警詢時供稱：當時我進入7-11超商，甲 ○○站在店門口，我看見店員就上前等語〔見偵查卷第11頁 〕；嗣於原審準備程序時供稱：大約4時40分許到超商店裡 沒有看見店長、店員，只看見櫃台有一位小姐，不到3秒鐘 看見劉家榮從店長室出來等語〔見原審96年10月29日準備程 序筆錄第3頁〕。惟經原審於審理時勘驗「7-eleven便利超 商」監視攝影機拍攝之DVD光碟片，依勘驗筆錄所載：被告2 人抵達「7-eleven便利超商」後均進入商店，1分鐘後始見 證人丁○○自辦公室內走出，被告自進入超商至證人丁○○ 走出辦公室，其等被告均在店內走動，觀看貨架上商品，自 2人進入店內至離開，約5分30 秒〔原審卷第122頁至125頁 〕。被告乙○○辯稱其進入便利超商不到3秒鐘就看見店員 丁○○從辦公室走出云云〔見原審96年10月29日準備程序筆 錄第10頁〕，自非實在。又被告乙○○於原審準備程序供稱 ：甲○○與我出門要一起去超商理論之前，甲○○問我打我 的人是否記得住在那裡，我有說打我的人是統一超商店長及 店員等語 (原審卷第87頁)。可知，被告乙○○因常去該統 一超商，事前已知悉證人丁○○在該超商內工作。被告乙○ ○雖辯稱：到超商店裡的時候，沒有看到店長、店員，只有 看到櫃台一位小姐。到超商的時候，丁○○並沒有在櫃檯， 我沒有看到他在數鈔票等語。惟依證人丁○○上開證述，其 於櫃檯數鈔時，確有瞄到二位穿雨衣之人在店內觀看。參以 被告與甲○○進入店內後，逗留達五分鐘餘，當時店內僅有 證人陳培均看店，被告乙○○當時係前往超商擬伺機對丁○ ○報復，若於進入超商店內之前，未於窗外看見丁○○數鈔 ，再進入辦公室，既未遇見他人，何不先行離去，改時再來 ，何以進入店內逗留如此長之時間。參以證人丁○○步出辦 公室，走出害外後，被告乙○○即尾隨在後，並於步出店外 後，即拿出水果刀，威脅證人丁○○：「錢拿出來！」。如 係單純報復，理應出言咒罵，或信步上前行兇，以滿足報復 心理才對，其卻反稱：「錢拿出來！」若非已知丁○○身懷 款項，何來此舉。可知，被告乙○○確有看見證人丁○○在 點鈔機前數算鈔票。被告乙○○乃另行起意，欲強取證人丁 ○○所攜帶之現金等情，應可認定。
３、此外，復有台北縣政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押
物品目錄表各1份、扣案物品照片及監視錄影光碟翻拍照片 在卷；另有被告乙○○所有之水果刀2支、黑色雨衣1件、銀 藍色全罩式安全帽1個扣案可稽。被告乙○○加重強盜未遂 犯行明確，洵堪認定。
４、又辯護人於本審聲請傳訊證人丁○○、陳培均2人作證，惟 其2人於原審已到庭接受詰問，證述詳實，本院認無再行傳 訊之必要。又辯護人原聲請勘驗原審錄音帶，經拷貝原審錄 音帶自行核對後，具狀陳報：原審筆錄與錄音並無重大相異 之處(本審卷第62頁)，自無再行勘驗之必要，附此敘明。三、論罪科刑：
(一)查被告乙○○所持之水果刀2支，含柄長均約34公分，柄較 短，刃較長，十分銳利乙情，有照片2幀在卷可稽（見偵查 卷第56頁），足認若持以揮刺，足以危害人之生命、身體， 其為刑法第321 條第1 項第3 款上所指之「兇器」，殆無疑 問。又刑法第321 條第1 項第2 款規定將「門扇」、「牆垣 」、「其他安全設備」並列，則所謂門扇係專指門戶而言， 應屬狹義─指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言 ，而所謂其他安全設備，係指門扇、牆垣以外，依通常觀念 足認防盜之一切設備而言，如電網、門鎖、以及窗戶等（台 灣高等法院暨所屬法院72年度法律座談會刑事類第28號提案 研討結果參照）。
(二)被告乙○○所犯犯罪事實㈠部分，係犯刑法第320條第3項 、第1項之普通竊盜未遂罪；犯罪事實㈡部分，係犯刑法 第320條第1項之普通竊盜罪；犯罪事實部分，被告乙○○ 持水果刀為上揭強盜犯行惟未取得價金，所為係犯刑法第 330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。就犯罪事實 ㈠普通竊盜未遂部分，起訴書論罪法條雖未敘及，惟此部 分已於犯罪事實有所記載，應在起訴範圍之內，本院自得依 法審理，附此敘明。
(三)被告乙○○有如上所述之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表 1份在卷可佐，其於5年犯再犯本件有期徒刑之罪為累犯，應 依法加重其刑。又被告分別所犯犯罪事實㈠及部分，係 已著手於竊盜罪、強盜罪之實施，惟尚未生取得財物之結果 ，均為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並 先加後減之。
四、原審本於上開相同之認定，援引刑法第320條第3項、第1項 、第320條第1項、第330條第2項、第1項、第321條第1項第 1款、第25條第2項、第47條第1項規定，並審酌被告乙○○ 素行均不佳，其正值青壯，不知努力向上，一再至商店竊取 財物，且手持兇器公然在公共場所欲強取他人財物，幸被害
人及時脫逃躲避，始避免生命、身體之危害及財物之損害， 惡性重大，應予嚴懲。兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、 對告訴人所造成之危害，暨其犯後未全然坦承犯行之態度等 一切情狀，分別量處竊盜未遂部分有期徒刑3月；竊盜部分 有期徒刑4月；加重強盜未遂分有期徒刑3年10月，並定執行 刑有期徒刑4年4月。再說明扣案如附表編號1、2之銀藍色全 罩式安全帽1頂、黑色雨衣1件，係被告乙○○所有，且供其 實施上開竊盜未遂、竊盜罪所用之物。另扣案如附表編號1 、2、3之銀藍色全罩式安全帽1頂、黑色雨衣1件、水果刀2 支，係被告乙○○所有，且供其實施上開加重強盜未遂罪所 用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣 案之外套1件、黑色半罩式安全帽1個，係被告甲○○所有， 業據被告甲○○證述明確，且非犯加重強盜未遂罪所用之物 ，自不予宣告沒收。核原審認事用法並無違誤，量刑亦頗適 當，應予維持。
五、檢察官上訴，認被告有多次竊盜前科，應諭知強制工作云云 ，惟依本院被告前案紀錄表所載，被告乙○○自95年起固有 多次竊盜前科，但或判罰金、拘役，有期徒刑最長者為7月 ，顯見均係竊取價值低微之物，供生活所需之用，此觀本案 係竊取雞精、普那疼之藥物可知，對社會治安影響尚非甚鉅 。且本案發生迄今，未再犯案，確有悔悟之心，本院認宜再 給予觀察機會，以啟自新。又被告上訴，否認有加重強盜未 遂犯行，亦無可取，已如上述，本件上訴均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日 刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆 法 官 陳憲裕
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
加重強盜未遂部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
竊盜部分不得上訴。
書記官 魏汝萍
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日