臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(二)字第604號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 羅紀雄律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院92
年度訴字第585號，中華民國93年9月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第21892號），提起上訴
，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年陸月。扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點柒陸叁伍公克）沒收銷燬之。甲基安非他命外包裝壹只沒收。
事 實
一、朱俊吉平日有施用第二級毒品安非他命之習慣，民國（下同 ）91年11月底某日桃園縣政府警察局龜山分局刑事組小隊長 黃子龍及其小隊成員偵查員宋日全、黃文威、李聲孝在桃園 縣龜山鄉○○○街6號4樓朱俊吉居處盤查時，懷疑其有施用 毒品之情形，乃規勸其供出販賣毒品之人。朱俊吉知悉甲○ ○有販賣甲基安非他命營利之情形，乃於同年12月1日上午 某時以其所使用門號為0000000000號之行動電話與甲○○使 用門號為0000000000號之行動電話聯絡，佯稱欲購買新台幣 （下同）三千元之安非他命，甲○○適巧於不久前，在桃園 縣桃園市統領百貨公司後面巷子內之某電動遊戲場內，向綽 號「阿國」、年約二十幾歲之不詳姓名成年男子，以一千元 之代價，購入甲基安非他命一包（驗餘淨重0.7635公克，起 訴書載為安非他命），因朱俊吉前開電話要約購買安非他命 ，甲○○見有利可圖，竟基於販賣甲基安非他命營利之犯意 而應允，雙方並約定甲○○將毒品送至朱俊吉居所附近之桃 園縣龜山鄉○○○街3巷巷口交易，朱俊吉並通知前述偵查 員中之一人，宋日全、黃文威、李聲孝等3人遂至該處埋伏 守候。嗣同日21時30分許，甲○○騎乘機車依約前來交易， 在該處巷口以電話通知朱俊吉下樓取貨，迨朱俊吉下樓，甲 ○○欲上前交貨時，為前述偵查員當場制服而未遂，甲○○ 趁隙將欲販賣之甲基安非他命一包丟棄地上，惟仍為警發現 而查扣。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有前述犯行，辯稱：我是
受朋友徐振崇之託要去載朱俊吉，我與朱俊吉並不熟，不是 要拿安非他命給他。扣案之安非他命係我案發前向他人「阿 國」購買要自用的。朱俊吉是因洗衣機的事懷恨在心，才誣 陷我的等語。惟查：
㈠關於被告於前述時間騎乘機車，攜帶扣案之白色結晶體物品 一包至前述為警查獲地點，欲與證人朱俊吉碰面時，為偵查 員宋日全、黃文威、李聲孝等人制伏，並將前述物品丟棄地 上，為警查獲等情，迭據被告於警詢、偵訊及原審調查、審 理時坦承在卷，核與證人朱俊吉於警詢、偵訊及原審審理時 暨證人宋日全、黃文威、李聲孝於原審審理時證述之情節大 致相符。至於宋日全、黃文威、李聲孝於原審審理時就本件 查獲前後有關證人朱俊吉係打電話通知何人前來查緝、案發 時何人開車、何人上前查獲被告、渠等查獲被告及朱俊吉之 先後順序等細節問題，或因時間經過將近二年，渠等承辦案 件甚多，且本件又非重大案件，自難苛求渠等仍然記憶清晰 、陳述無誤，是渠等就查獲之細節未能明確陳述或有所出入 ，但並不影響被告於前述時、地攜帶扣案甲基安非他命欲與 證人朱俊吉碰面嗣為警查獲等事實之認定，此外，復有前述 物品扣案可資佐證。而前述物品經送國防部憲兵司令部刑事 鑑識中心鑑驗結果，含有甲基安非他命成分，係屬第二級毒 品，原淨重0.7924公克，取樣0.0289公克已鑑析用罄，驗餘 淨重0.7635公克等情，亦有該中心92年8月26日（92）宇鑑 字第11613號鑑驗通知書一紙附卷為憑。
㈡辯護人於本院更㈠審審理時為被告辯護稱：現在唯一的證據 就是朱俊吉的證言了，但朱俊吉從在警詢、檢察官、原審、 鈞院前審，他的證言反反覆覆，不能抓對被告不利的來採證 ，……不能證明被告犯罪，應該諭知被告無罪，……而且如 果朱俊吉來，講的話也不可相信云云（見本院更㈠審卷第51 頁準備程序筆錄）。惟查，證人之陳述有部分前後不符，或 相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心 證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可 採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之 證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確， 以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無 礙時，則仍非不得予以採信，此有最高法院92年度台上字第 5566號判決要旨可資參照。查證人朱俊吉於檢察官偵訊時具 結證稱：我朋友乃雄告訴我，若要毒品可打電話向甲○○拿 （見偵卷第26頁背面），是朱俊吉因而知悉被告有販賣毒品 營利之行為。被告案發時攜帶前述毒品至證人朱俊吉處，係 因證人朱俊吉當日上午以其使用之0000000000號行動電話與
被告當時使用之0000000000號行動電話聯絡，佯稱購買三千 元之安非他命，案發時被告依約前來交貨，並於到達證人朱 俊吉之住處巷口時撥打電話告知其已到達，而證人朱俊吉事 先已打電話通知警員宋日全等人在場埋伏，以便查獲供應其 毒品之藥頭（即被告）等情，已據證人朱俊吉於原審審理時 證述在卷（原審93年8月30日審判筆錄第13至15、17、19頁 ）；被告於本件警詢、偵訊時亦坦承其係要拿安非他命給朱 俊吉等語（偵卷第7、17頁），核與證人朱俊吉所述相符。 而證人朱俊吉與被告於案發當時係認識不久之朋友關係，彼 此並無仇隙等情，亦據被告陳述在卷（偵卷第7、17頁）， 證人朱俊吉應無故意誣陷之理。雖被告於原審審理時辯稱： 朱俊吉係因其向朱某購買電視機及徐振崇向其購買洗衣機之 事，均有爭執，故而對其等二人不滿（故意對被告為不利之 供述。）等語；惟：⒈被告於警、偵訊時，業已知悉證人朱 俊吉已證述向其購買安非他命之事，渠等間果真有前述嫌隙 ，被告於警、偵訊及原審93年2月6日第一次準備程序時，何 以均未言及？甚至於警、偵訊時供稱其二人間並無仇隙等情 ；⒉再者，證人朱俊吉於原審審理時供稱：其出售電視予被 告一事，並無爭執，另洗衣機係出售予「小傑」之人，其與 「小傑」間固有爭執，惟徐振崇並非「小傑」，亦非與「小 傑」一起搬走洗衣機之人，其亦不認識徐振崇等語（原審93 年8月30日審判筆錄第18至21頁）；而證人徐振崇亦證稱： 其不認識朱俊吉、未向朱某購買洗衣機或與他人間因購買洗 衣機、電視機未付錢或有糾紛等情（原審93年7月14日審判 筆錄第7至13頁）；⒊況且，證人徐振崇果真係因洗衣機買 賣之事與朱俊吉發生糾紛之人，朱俊吉因而生報復之心而欲 報警捉拿，則朱某於原審審理時，自應會指認「徐振崇」係 販賣安非他命之人才對，是被告辯稱：證人朱俊吉係因前述 電視機、洗衣機之買賣糾紛而故意陷害云云，要不足採。 ㈢被告於原審審理時就其案發當時與證人朱俊吉見面之目的， 雖辯稱：案發當時係徐振崇打電話要伊至該處載朱俊吉云云 ，惟此為證人徐振崇、朱俊吉所否認，且其二人均供稱：渠 等二人互相並不相識等語（原審93年7月14日審判筆錄第7、 8、12、13頁、同年8月30日審判筆錄第18、19頁），是被告 前開所辯，要難採信。再者，被告於警詢時供稱：當時我騎 乙部車號JL9-279號重機車，將安非他命拿給朱俊吉，到朱 俊吉家樓下時，就遇上警察攔檢，我自知難逃法網，就從我 左手邊之上衣口袋中，將安非他命交給警方而被查獲，該安 非他命含袋重約0.1公克，是朱俊吉的。……昨天晚上7、8 點的時候朱俊吉有打電話給我，叫我將東西拿還給他等語；
於偵訊時供稱：昨天（即12月1日）早上他向我借機車，晚 上7、8打電話給我說有毒品放在我機車上，我要拿去還他時 被警查到等語（偵卷第7、17頁）；於原審93年2月6日準備 程序時辯稱：……我是受朋友徐振崇之託要去載朱俊吉，我 與朱俊吉並不熟，不是要拿安非他命（見原審卷第46頁）； 於原審93年9月13日審理及本院前審、更㈠審審理時復辯稱 ：係買來為供自己吸食之用等語。被告於警、偵訊時均係辯 稱案發時其係應證人朱俊吉之請，欲將朱某放在其機車內之 毒品送回，並未提及證人徐振崇，更未言及徐某打電話要其 搭載朱某等情，足見其於原審及本院所辯，係事後杜撰、卸 責之詞，不足採信。且就扣案甲基安非他命之來源一點，被 告於本件警詢、偵訊時供稱：係朱俊吉所有，放在其機車內 等語，已如前述，惟其於臺灣桃園地方法院92年毒聲字第 936 號聲請觀察勒戒案件調查時卻改稱：（扣案毒品何處取 得？）是我自己的。我跟朋友朱俊吉買的，他跟我一起被查 獲等語（臺灣桃園地方法院前述毒聲卷第11頁）；其於原審 93年8月11日審理時又稱：在桃園統領百貨後面巷子的電動 遊戲場向一個二十幾歲，叫『五塊』，以一千元買的（見原 審卷202頁）；於原審93年8月30日審理時又改稱：係其於案 發前半小時在桃園火車站統領百貨附近，向『阿國』買的（ 見原審卷第231頁）等語，其就毒品之來源前後為四種不同 之說詞，亦見其所言多有不實。況且證人朱俊吉與被告於案 發前之電話聯繫中，如未言及購買、交付安非他命之事，證 人朱俊吉如何有把握被告身上會攜帶毒品，而通知警方人員 到場查緝。由是足徵，本件確係證人朱俊吉故意以電話與被 告聯繫、敲定買賣毒品之事宜後，通知警方人員前來查緝。 ㈣另辯護人於本院前審審理時辯稱：被告係因怕持有毒品有罪 ，才亂講，當時朱俊吉也沒有拿三千元，這是為了誘捕，後 來我們也有跟朱俊吉訪談錄音，他才全盤托出，並提出錄音 光碟及錄音譯文一份，惟查，被告就其毒品之來源前後供述 不一，已如上述，則就當天所持有之毒品是否確係供自已吸 食之用，顯有疑義。而證人朱俊吉於原審審理時曾證稱：（ 當天你身上帶了多少錢？）三千元等語（見原審卷第267 頁 ）；況證人宋日全於原審亦證稱：因為朱俊吉供稱有向被告 買過，且朱俊吉當天是要跟被告買安非他命所以才打電話叫 我們過去等語（見原審卷第258頁），是若證人朱俊吉當日 確欲向徐振崇購買毒品，之前應會對警員供稱係向徐振崇買 毒品，而非供稱係欲向被告購買毒品。又該錄音光碟經本院 當庭勘驗結果與譯文內容相同，惟該談話錄音時間係於93年 10月26日上午始錄製，亦即在原審宣判之後，若本件確如被
告所言係遭證人朱俊吉所陷害，則被告何以不儘早要求朱俊 吉據實以告，以還自己清白，卻遲至原審判決之後？又若證 人朱俊吉確有誣陷被告，其雖為朋友但相交不深，朱俊吉何 以不怕被告報復，卻仍願意跟被告見面，並坦承自己確有故 意陷害被告等情？是該次之錄音動機，啟人疑竇，其談話內 容是否確為真實，亦有疑義。另證人朱俊吉於本院前審審理 時雖改稱：當時係打電話給小崇（徐振崇）要買毒品，在原 審審理時係因有警方在場，伊會緊張才說係向被告買毒品云 云，惟證人朱俊吉與被告於原審判決後談話之錄音內容，其 動機令人啟疑，並不可採，已如上述，則證人朱俊吉嗣於本 院前審審理時才又辯稱之前於原審審理時所證非真云云，應 僅係迴護被告之詞；況其於本院前審審理時亦自承，於原審 審理時帶伊去法院的不是承辦的警員，則當時既非承辦之警 員帶其至現場，證人朱俊吉當無害怕說出實情會遭受不利之 理，是其所辯係因警方在場，伊緊張才會於原審供稱係向被 告購買毒品一事，無可採信。
㈤被查獲之甲基安非他命並非被告基於出售營利之意圖而販入 ，而係因朱俊吉前開電話要約購買甲基安非他命，被告見有 利可圖，始基於販賣甲基安非他命營利之犯意而應允之。本 件被告與證人朱俊吉間就買賣甲基安非他命之數量、價格及 交貨之時間、地點等買賣毒品細節業已達成協議，而被告亦 已依約攜帶甲基安非他命前來交貨，是其已著手販賣甲基安 非他命之犯行，已可認定。惟證人朱俊吉本無真正購買之意 圖，業據其於原審審理時陳述在卷，且在被告交付毒品予朱 某前，亦為證人宋日全等人查獲，是被告販賣行為顯然未能 完成，而屬未遂。被告選任辯護人於本院審理時為被告辯護 稱：這是警察陷害教唆云云（見本院卷準備程序筆錄）。按 刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具 有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式 上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「 陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者 復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教 唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指 對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取 得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露 犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦 者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客 觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「 陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範 疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維
護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無 證據能力。證人朱俊吉於偵查中證稱係其朋友「乃雄」告知 ，若要毒品可打電話向甲○○拿等語，顯見被告非無販毒之 意。
本件雖原意在自行施用，惟見有利可圖，而生販賣犯意。被 告既有販賣第二級毒品甲基安非他命之意思，始攜帶一小包 甲基安非他命前往朱俊吉住處樓下，此係警察以「釣魚」之 方式辦案，非辯護人所稱之陷害教唆，辯護人上開辯解尚難 採信。從而，本件事證已臻明確，被告前述犯行洵堪認定， 應予依法論科。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品。核被告所為，原係犯毒品危害防制條例第 4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。惟該條例於92 年7月9日全文修正公布，並於93年1月9日起施行，其中販賣 第二級毒品未遂罪條項改列為該條例第4條第2項、第6項， 其犯罪構成要件及刑罰與修正前之條文規定均為相同，比較 修正前後之規定，並無不利於被告之處，依刑法第2條第1項 前段之規定，應適用修正後之該條例第4條第2項、第6項之 規定。公訴意旨認被告犯本案前另有基於概括犯意而多次販 賣安非他命予證人朱俊吉既遂之情形（此部分並無積極、確 實之證據足以證明，詳如後述），故認被告係連續販賣第二 級毒品既遂，容有未洽，應予更正。另本件亦無積極證據足 資證明被告取得扣案之甲基安非他命自始係基於出售營利之 意圖而販入，故亦無從以之認定其販賣既遂，併予說明。被 告持有毒品後，進而著手販賣，其持有之低度行為應為其販 賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告雖已著手於販賣 甲基安非他命行為之實施，惟因證人朱俊吉並無真正購買之 意思，且尚未交付前即為警查獲而未生既遂之結果，其犯罪 尚屬未遂，為未遂犯，應依刑法第26條前段之規定，按既遂 犯之刑度減輕其刑。
三、原審因而予被告論罪科刑，固非無見。惟查，被告所販賣予 朱俊吉者為甲基安非他命，此有國防部憲兵司令部刑事鑑識 中心於民國92年8月26日所出具之（92）宇鑑字第11613號鑑 驗通知書附於原審法院卷可稽，原審法院認定被告販賣第二 級毒品安非他命，尚有未洽。被告上訴否認犯罪雖無可採， 惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告 犯後猶矢口否認犯行，未見悔意及其犯罪之動機、手段，所 販賣之毒品數量不多，所生危害非鉅，被告年紀尚輕而思慮 未周等一切情狀，量處有期徒刑三年六月。扣案之甲基安非 他命係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前
段之規定宣告沒收銷燬之；又查扣毒品之外包裝一只，有防 止毒品裸露、逸出之功用，並便於攜帶，係供販賣毒品所用 之物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。四、公訴意旨另以：被告另自91年11月初起至同年月底，以每包 五百元之代價在桃園縣龜山鄉販賣安非他命予朱俊吉數次， 被告此部分另有販賣第二級毒品之犯行等語。訊之被告堅決 否認有前述犯行，辯稱朱俊吉是懷怨報復等語。經查公訴意 旨認被告有前述犯行，係以證人朱俊吉於警詢、偵訊時之陳 述為唯一之證據。惟查：㈠證人朱俊吉就公訴意旨所述被告 販賣其安非他命之犯行，於警詢時證稱：「我第一次在91年 8月間跟甲○○買，……甲○○每次都會把安非他命拿來桃 園縣龜山鄉○○○街6號4樓賣給我的。」等語（偵卷第12頁 ），惟其並未就買賣之過程為具體之敘述，是其警詢中所述 尚難採為被告不利之證據。㈡又證人朱俊吉於偵訊中固稱： 「你在12月1日（前）有無向甲○○買過？）有，買三、五 百元，但時間我不記得了。印象中有向甲○○買過。……我 向甲○○拿了二、三次毒品，金額為五百元左右，在龜山鄉 ○○路合作金庫旁的2001網咖旁的巷內買的。第二次在龜山 （壽山國中旁）的黃昏市場買的。」等語（偵卷第26、27頁 ），則依證人前開陳述，其對於購買之時間及細節，並未能 確定，且所陳述之購買地點，亦與其於警詢中之陳述不符（ 網咖、黃昏市場與其住處）。㈢再證人朱俊吉於原審審理時 雖亦證述除此次外曾向被告購買至少三次以上，每次都買（ 拿）一千元，都是在（我家）樓下買，偵訊中所稱「在龜山 2001網咖那邊」是向乃雄買的，黃昏市場好像有買過等語（ 原審93年8月30日審判筆錄第14、17、22頁），是其就每次 購買之數量（五百或一千元）、地點之陳述，在偵訊及審理 時又有前後不一致之處。㈣由上可知，證人朱俊吉就前述部 分之陳述，前後不一，且未能具體、明確指述其向被告購買 安非他命之細節，而扣案之甲基安非他命，係前述販賣未遂 犯行之證物，要與公訴意旨所述被告先前販賣犯行之事實無 涉，亦不足為佐。㈤此外，本件亦查無其他積極確實之證據 足以證明被告有前述公訴意旨所指販賣安非他命既遂之犯行 ，惟因公訴意旨認為此部分與前述有罪部分間有連續犯裁判 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第26條前段，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 20 日 刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌 法 官 蔡新毅 法 官 陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林吟玲
中 華 民 國 98 年 2 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。