臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(二)字第595號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 林燦都律師
黃德賢律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺
北地方法院92年度訴字第1493號，中華民國92年12月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第8859號
），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，運輸其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之玩具手槍，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。仿SMITH＆WESSON廠轉輪金屬玩具手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。 事 實
一、甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（販賣空氣槍及 可發射金屬具殺傷力之槍枝），經臺灣臺北地方法院81年訴 字第3080號判決有期徒刑八月，緩刑三年確定。甲○○係販 賣玩具槍與模型等之玩家模型社負責人，於民國（下同）90 年8月15日至日本參觀玩具槍展覽會，回程途經香港轉機時 ，明知非經主管機關內政部許可，不得運輸可發射金屬或子 彈具有殺傷力之玩具手槍，竟利用轉機空檔至設於香港灣仔 莊士敦道206號一樓之氣槍工作室（WAR.Ⅳ），購買可發射 金屬或子彈具有殺傷力之仿SMITH＆WESSON廠轉輪金屬玩具 手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及其他不具殺傷 力之玩具槍枝暨零件一批，隨即將所購入之前開玩具手槍及 其他玩具槍枝暨零件列單，傳真至臺灣地區不知情之進口玩 具槍業者趙孟棋委請其報關進口。嗣於90年9月12日趙孟棋 依傳真貨單以警新國際企業有限公司（下稱警新公司，係趙 孟棋向該公司借牌照使用）名義，委託亦不知情之上達報關 有限公司（下稱上達報關行），將香港地區氣槍工作室所交 付之前開玩具手槍一支及其他不具殺傷力之槍枝暨零件一批 代為報關進口，而將前開具殺傷力之玩具手槍自香港地區以 空運方式運輸進入臺灣地區。嗣於90年9月26日該玩具手槍 及其他槍枝暨零件運至設於中正國際機場之財政部臺北關稅 局驗關時，經該局關稅人員查扣並送內政部警政署刑事警察 局鑑定，認該玩具槍具有殺傷力，函請內政部警政署航空警
察局偵辦。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署 呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定 ，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人唐 長春、趙孟祺、盧志偉等於審判外之陳述（包含書面陳述刑 事警察局、中央警察大學、法務部調查局之鑑定報告），皆 屬傳聞證據，惟被告與辯護人於本院前審以前雖知上開證據 資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日均表示無意見而 不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，此次發 回更審，被告選任之辯護人林律師在準備程序陳稱：「對刑 事警察局鑑定報告、中央警察大學鑑定報告證據能力不爭執 ，其他證人的證言的證據能力不爭執」等語，但卻於審理程 序為相反之陳述，與黃律師均陳稱證人唐長春、趙孟祺之警 訊筆錄無證據能力，而有違訴訟程序之誠實信用原則。然證 人唐長春、趙孟祺於偵查、審理程序，均已經具結陳述，而 偵查之陳述因檢察官代表國家偵查犯罪，且無證據證明有刑 事訴訟法第159條之1第2項「除顯有不可信之情況者」之情 形，又被告與辯護人對於證人唐長春、趙孟祺、偵查之陳述 與證人盧志偉等於審判外之陳述並不爭執，審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑 事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料（除證人唐長春 、趙孟祺之警詢陳述以外）均例外有證據能力。二、上訴人即被告甲○○於原審與本院前審曾否認運輸可發射金 屬或子彈具有殺傷力之玩具手槍之犯行，辯稱略以：「該支 玩具手槍係香港商人於裝貨時誤裝入箱，非其所購買」。但 於本院前審與此次發回更審則承認該槍枝係其購買與前述犯 罪事實除明知有殺傷力以外之部分（亦即被告坦承扣案槍枝 為其所購買並運輸入境之事實），惟辯稱略以：「該型玩具 槍係日本所製造，在香港玩具店內公開販售，主觀上無法認
知該槍枝有殺傷力」云云。經查：
㈠、被告運輸可發射金屬或子彈具有殺傷力之玩具手槍之犯行， 證人即陪同被告至日本觀看玩具槍展覽會並同在香港轉機之 友人唐長春雖於警詢證稱：「（當時你是否有在現場？現在 警方提供玩具槍乙把SMITH＆WESSON廠轉輪手槍編號：00000 00000號銀色．．，是否為甲○○所購買？）是甲○○買的 沒錯，．，我親眼看見甲○○付費，然後店家幫他包裝」（ 偵字第10977號卷15頁），但此次發回更審，選任辯護人於 審理程序爭執證人唐長春此部分陳述之證據能力，是不採此 部分之陳述為證據。惟唐長春於檢察官偵查具結證稱：「是 和許（可明）一同去日本看展覽，回來時經過香港，他帶我 去一間模型店看，他拿起一枝銀色槍問我說不錯吧！我認為 臺灣法令可能不合法，有對他提及」、「（問二支槍之價錢 ？）銀色的聽他提過約港幣二千元，黑色則不知情，當時許 有買其他的東西，有刷卡和付現」等語明確（偵字第10977 號卷68頁，此部分係具結陳述有證據能力）。被告於購買後 委託不知情之趙孟棋報關進口等情，並有證人趙孟棋於原審 之證詞足憑（原審卷第46頁至51頁），復有氣槍工作室（WA R.Ⅳ）現沽單、上達報關行進口報單、個案委任書等在卷足 稽（偵字第10977號卷第7、8頁、33頁至39頁），足見被告 坦承購買以及運輸入境之情，與事實相符，此部分事實應堪 認定。
㈡、被告於原審及本院前審調查時雖否認前揭具殺傷力之玩具手 槍係其所購買，辯稱：「係香港店家誤裝」云云。另證人盧 志偉出具於92年7月11日經中國香港特別行政區油尖旺民政 事務處認證之聲明書在卷可考（8859號偵卷第34頁），記載 略以：「本件連同扣案之仿轉輪手槍1枝一批，確係由被告 於90年8月15日在香港島莊士敦道206號之汽（氣）槍玩具公 司購買，該批物品皆為玩具之週邊配件，而所列貨品中多了 二枝玩具手槍，係該公司職員裝箱時誤放，被告於裝箱時並 不在場」等情，然與證人唐長春於偵查之證詞不符，且核閱 卷附氣槍工作室（WAR.Ⅳ）出具之現沽單上載有左輪輪、被 告於購買後傳真予趙孟棋供其憑以辦理進口報關之傳真紙上 載有銀左輪品項及趙孟棋將該批貨品進口時，為財政部臺北 關稅局人員開箱查獲之第19項，報單上所載短槍玩具槍成品 等資料所載品名均提及扣案玩具手槍之品名，足認前開具有 殺傷力之玩具槍係被告購買後委託趙孟棋進口。再參以被告 陳稱每年一至二次與氣槍工作室交易，往來已四、五年，顯 然渠等間已有相當默契，若非被告購買前述槍枝，氣槍工作 室豈有擅作主張將該槍裝箱運送之理，被告所辯顯非可採，
且被告於本院前審、此次發回更審均坦承槍枝確係其所購買 ，所陳復與證人唐長春於偵查之證詞相符，且有前述氣槍工 作室（WAR.Ⅳ）現沽單、上達報關行進口報單、個案委任書 等在卷足稽，足見被告曾辯解：「係香港店家誤裝」云云， 與事實不符，並非可取。
㈢、被告雖辯稱：「主觀上對該玩具手槍之殺傷力無認知」云云 。惟查，被告甲○○係販賣玩具槍與模型等之玩家模型社負 責人，且於案發時已經經營約十一年等情，分別據被告甲○ ○陳明，核與證人唐長春於原審證述情節相符，且被告平均 每月進口玩具槍零件一次，多則二次等情，並據證人趙孟祺 於原審證述在卷，是被告為專業經營業務之人，其對政府管 制玩具槍枝之法令及何種玩具槍枝係具有殺傷力與政府法令 不合而禁止進口等事均應知之甚詳，此由被告合作多年進口 玩具槍之報關業者趙孟棋於偵查具結證稱：「我們從事這行 已十多年，清楚什麼樣的槍可以進口或不能進口，他們在香 港看見那枝被查獲槍枝時，許（可明）知道該槍是法令不能 進口」等語即明，況證人唐長春於偵查證稱：「我和許去香 港時，他有意買其中的一支銀色的槍，當時是和許一同去日 本看展覽，回來時經過香港，他帶我去一家模型店看，他拿 起一支銀色的槍問我說不錯吧。我認為台灣法令可能不合法 ，有對他提及」，且於原審證稱：「（你對被告說臺灣的法 令不合法的話？）對，我當時有告訴他這樣的話，因為這把 槍在臺灣有爭議，在台中判有罪」等語，依被告從事專業玩 具槍買賣多年，於購槍時業經在旁之友人當面警告，被告豈 有不知該玩具槍具有殺傷力之理。再被告甲○○曾因違反槍 砲彈藥刀械管制條例案件（販賣空氣槍及可發射金屬具殺傷 力之槍枝），經臺灣臺北地方法院81年訴字第3080號判決有 期徒刑八月，緩刑三年確定，有前案紀錄表在卷可查，且其 陳明開店十多年，足見其係有相當專業經驗者，並非一般欠 缺經驗者之認知，是被告明知並仍執意進口，犯罪故意足堪 認定，被告所辯：「對該玩具手槍殺傷力無主觀認識」云云 ，應不足採信。至於證人唐長春於原審雖不否認其在偵查之 證詞，惟證稱：「我當時是說他（甲○○）到櫃台去結帳， 他說廣東話的部分我不知道」等語，以修正其在偵查證稱， 其親見被告購買前開玩具手槍之證詞。惟比對證人唐長春於 偵查之證詞，且與卷附現沽單、報關明細資料相符合，證人 唐長春並無如於原審保留之陳述，又偵查之證詞較接近事實 發生之時點，案件初始偵查，證人與被告對於如何辯解以免 刑責尚無認識，所證之詞受事後人情、記憶等影響亦較少， 故證人唐長春於偵查所證各詞自可採信，其事後在原審所證
前詞，與偵查不符部分，應係迴護被告，不能採為有利被告 之證據，亦不能推翻其於偵查證詞之證明力。
㈣、扣案SMITH＆WESSON廠轉輪金屬玩具手槍（編號：000000000 0號）經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及裝填適合 子彈實際試射法鑑定結果，該槍槍管已貫通，機械性能良好 ，可擊發適用子彈，且裝填子彈射擊，其鋼珠發射速度每秒 345公尺，換算動能為52點37焦耳，單位面積動能為185點22 焦耳每平方公分，該槍發射動能已遠超過足以穿透人體皮內 層，每平方公尺20焦耳，因認具有殺傷力，業經鑑定人乙○ ○到庭證述綦詳，有卷附內政部92年2月10日內授警字第092 0075161號函、內政部警政署刑事警察局91年3月12日刑鑑字 第0910025944號函、92年2月11日刑鑑字第0920006162號函 附之鑑定資料可考。辯護人聲請調查證據陳稱：「扣案之玩 具手槍原來之使用方式與子彈，係將氣體瓦斯灌入彈殼內， 將6MM之BB彈裝入再加以擊發，請求將扣案玩具槍送內政部 警政署刑事警察局以原廠子彈進行試射，以判定有無殺傷力 」云云。經依其請求將扣案槍枝送請中央警察大學鑑定，據 該校94年4月6日校鑑科字第0930002329號函稱：管制條碼00 00000000之槍枝原始設計為低射速玩具空氣手槍，其槍管為 低強度金屬內襯銅合金管，槍管內徑約6mm，無來復線；轉 輪材質為低強度金屬、具備6個彈室，各彈室間相互連通。 裝填含底火彈殼進行試射，結果撞針雖可在底火皿上留下甚 淺之撞針痕，但其撞擊力不足以擊發底火。改以專用壓縮空 氣彈試射，部分彈殼因有洩氣現象而無法射擊，部分射擊受 不明因素之影響未測得射速，成功測得射速者，係以送鑑專 用彈殼灌充專用氣體，裝上送鑑鋼、鋁或塑膠材質彈丸進行 試射，其彈丸發射動能均遠低於穿透人體皮肉層所需之動能 （20焦耳/平方公分）。但其裝填擊發裝置完整，可能可射 擊以發射火藥為動力之適用子彈，目前市面並無此種以發射 火藥為動力之適用子彈，送鑑證物亦不含此種適用子彈，故 無法就以發射火藥為動力之子彈進行試射，未經試射無法研 判殺傷力之有無等語（本院前審第㈡卷第7頁）。然中央學 警察大學之鑑定並非認定該槍枝無殺傷力，且已認定本件槍 枝之裝填擊發裝置完整，有適用之子彈即可擊發，並認定本 件查扣之槍枝「裝填擊發裝置完整，可能可射擊以發射火藥 為動力之適用子彈」，而與內政部警政署刑事警察局經裝填 適用子彈（玩具槍金屬彈殼加裝底火片二片及直徑6mm鋼珠 ，鋼珠重量為0.88g）實際試射，認定有殺傷力之實際驗證 所得結果相符（偵字第10997號卷第92頁）。按「認定槍砲 彈藥刀械管制條例之槍枝殺傷力之標準，係以在最具威力之
適當距離以彈丸穿入人體皮肉層之動能為基準，．．，如仿 造玩具手槍以裝有底火、火藥之子彈或金屬物可擊發並達可 穿入人體皮肉層之動能之基準時，即具有殺傷力」（最高法 院84年度臺非字第115號判決），足認槍砲彈藥刀械管制條 例所處罰其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，所 指槍砲之殺傷力並不限以槍砲裝設原設計子彈發射為必要， 僅須該槍枝使用適合之子彈或金屬物，經以火藥或瓦斯等動 能，經由槍管發射後，所測得子彈或金屬發射動能達法定殺 傷力標準者，即可認定該槍枝有殺傷力。經依最高法院97年 度台上字第5719號判決發回要旨：【鑑定有不完備者，得命 增加人數或命他人繼續或另行鑑定。刑事訴訟法第二百零七 條定有明文。本件原判決於理由內以上開仿轉輪手槍一支， 雖經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該槍槍管已貫通 ，機械性能良好，可擊發適用子彈，且經裝填適用子彈（玩 具槍金屬彈殼加裝底火片二片及直徑6mm鋼珠，鋼珠重量為 0.88ｇ）實際試射，該槍發射鋼珠動能已遠超過足以穿透人 體皮肉層之殺傷力標準，認具有殺傷力，並經鑑定人乙○○ 於原審證述綦詳，然上開手槍嗣經原審更審前審理中再委請 中央警察大學鑑定，據覆稱：未經試射無法研判殺傷力之有 無，足見本件扣案之仿轉輪手槍一支是否具穿透人體皮肉層 所需之動能，而具有殺傷力，國內不同之專業槍枝鑑定機關 之意見，亦莫衷一是，是於法自不得遽認本件扣案之仿轉輪 手槍一支確具有殺傷力等語。原判決既認國內不同之專業槍 枝鑑定機關之意見莫衷一是，原鑑定意見即不完備，事涉專 業知識，自宜請原鑑定機關補充說明，或命增加人數或再選 任、囑託他人繼續或另行鑑定，以期確實。乃原判決遽行捨 棄該鑑定意見，未再送請其他鑑定人或鑑定機關鑑定，遽採 為無罪判決之論斷依據，自嫌速斷，而有應於審判期日調查 之證據未予調查之違法】，再函請內政部警政署刑事警察局 查覆，該局以97年12月4日刑鑑字第0970182631號函覆略以 ：【扣案之槍枝（管制編號0000000000）於91年3月間經本 局以性能檢驗法實際操作檢測槍枝機械與性能，認其擊發結 構與功能完整，且擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 認該槍具殺傷力；復又於92年2月間接受臺灣桃園地方法院 檢察署之委託要求以實彈試射，鑑定其殺傷力，故本局承辦 人以適用金屬彈殼、底火片二片及銅珠（直徑6mm、0.88g） 製作成可供該槍使用之子彈，裝填於該槍內實際試射，並以 槍彈測速儀測得該子彈之彈頭（鋼珠）發射速度為345公尺/ 秒，經換算其動能為52.37焦耳，單位面積動能為185.22焦 耳/平方公分，再次證明該槍具殺傷力無誤。檢送本局對相
關類似槍枝試射結果函影本二份，請卓參。附件摘要為：送 鑑與型錄上同型槍枝之S&W-M66模型槍壹枝（槍枝管制編號 0000000000，如相片九、十），認係仿SMITH&WESSON廠轉輪 手槍製造之玩具手槍，槍管及轉輪均為塑膠材質，且均已貫 通（如相片十一、十二）；送鑑之改造左輪手槍（槍枝管制 編號0000000000，如相片十三、十四），認係仿SMITH&WESS ON廠轉輪手槍製造之玩具手槍，槍管及轉輪均為塑膠材質， 且均已貫通（如相片十五、十六）；上述二槍枝係屬同型之 槍枝。經實際試射結果如下：㈡、與型錄上同型槍枝之S&W- M66模型槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），經裝填適用 子彈（以送鑑之玩具金屬彈殼加裝底火、玩具槍用底火片（ 貳片）及直徑的6mm、重0.88克之鋼珠組合而成）試射結果 ，測得其彈丸發射速度為352公尺/秒，計算其動能為54.52 焦耳，單位面積動能為192.82焦耳/平方公分。㈢、送鑑與 型錄上同型槍枝貳枝（槍枝管制編號0000000000~4）實際裝 填適用子彈試射結果，與本局（89）刑鑑字第79274號函鑑 定扣案槍枝貳枝（槍枝管制編號0000000000～3）實際裝填 適用子彈試射結果，其彈丸之單位面積動能均超過20焦耳/ 平方公分，依據日本科學警察研究所之研究結果，其均足以 穿入人體皮肉層。六、殺傷力之相關數據：㈠、美國軍醫總 署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以 使人喪失戰鬥能力。㈡、本局對活豬做射擊測試結果，彈丸 單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層 。㈢、依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動 能達20焦耳/平方公分則足以穿入人體皮肉層】。另再送請 法務部調查局鑑定，據該局97年12月8日調科參字第0970049 8320號函覆：【本局槍彈實驗室鑑驗土造改造槍枝是否具殺 傷力，實務上均以附送之子彈實際試射鑑驗，未併附子彈則 以模擬試射方式來檢驗其機械性能是否良好堪用、另就其改 裝改造情形及材質結構強度等，評估能否發射具殺傷力之子 彈；對於「有槍無彈」之案件，囑託單位若要求以實際試射 方式進行鑑定時，先經初驗評估，若認試射過程無安全之虞 且實驗室具備試射所需之材料及能量時，則以實際試射方式 鑑驗扣案槍枝能否發射具殺傷力之子彈。三、經審閱函送附 件相關判決書及鑑定書后研判，扣案槍枝（管制編號：0000 000000）原始設計為仿SMITH&WESSON轉輪手槍型式以低強度 金屬材料製成之低射速玩具空氣槍，其槍管口徑為可容直徑 約6mm球形彈丸通過之銅合金材質內襯管，六個彈室之轉輪 ，以裝填可灌充瓦斯之專用彈殼，藉擊鎚打擊彈殼底部以釋 放瓦斯氣體推動球形彈丸射出的擊發方式之遊戲類轉輪空氣
手槍；由於前述扣案槍枝未經過改裝改造及提昇材質、結構 強度，又未扣得具火藥裝置之子彈，依本局實驗室鑑定作為 ，會以原設計使用之子彈，以該槍進行實際射擊鑑定】。經 再送法務部調查局鑑定，該局以98年1月8日調科參字第0980 0004240號鑑定通知書函覆：【鑑定結果：一、附頁照片一 送鑑槍枝（管制編號：0000000000）係日本國kokusai製造 （如照片二）仿S&WM19.357 Combat Magnum 2.5in型式左輪 手槍，由金屬材質製成，其口徑約6mm可容球形彈丸通過槍 管（如照片三），轉輪彈筒可容遊戲類之模型彈、瓦斯填充 彈及具底火之空包彈或土造子彈裝填擊發之遊戲類模擬槍械 ，機械操作性能良好（如照片四、五）。二、前述送鑑槍枝 使用低強度金屬材質製造、槍管內具銅質內襯管、非完全管 壁式轉輪彈筒等料件與制式槍械不同（如照片六、七、八） ，惟機械操作相同，並能藉擊發機構擊鎚撞擊彈筒內子彈底 部方式擊發瓦斯填充彈或具底火空包彈及土造子彈。三、前 述送鑑槍枝於送鑑時未附送相關子彈，且本實驗室無適合其 使用之瓦斯填充彈或實驗用具殺傷力模擬土造子彈，無法實 施試射；前述送鑑槍枝由於槍管可容球形彈丸通過、機械性 能良好、擊發功能完整，唯整體結構受限於使用低強度金屬 材質製成等現狀，認其雖不能擊發制式子彈，但認其仍能夠 擊發適合其使用於近距離具殺傷力之土造子彈；然過度使用 發射具殺傷威力子彈將有損槍枝整體結構，槍枝容易損壞】 ，而辯護人要求以被告自行檢送之子彈再送法務部調查局鑑 定，經該局以98年2月4日調科參字第09800040240號鑑定通 知書函覆：【鑑定結果：一、子彈鑑驗可以實際射擊方式測 試所發射的彈頭單位面積動能若干，或經拆解後就其組合構 造分析能否擊發，威力如何，是否具有殺傷力；槍枝鑑驗可 以視其結構強度、機械性能評估能否發射具殺傷力之子彈， 或以子彈實際試射法、或模擬子彈試射法，檢測及評估能否 發射具殺傷力之子彈。二、附頁照片一送鑑槍枝（管制編號 ：0000000000）前曾依據貴院中華民國97年12月17日院通別 敬97上更㈡595字第0970020566號函囑託鑑驗，鑑驗結果詳 如本局98年1月8日調科參字第09800004240號鑑定通知書。 三、照片二送鑑子彈（五顆如照片三、四）及BB彈（一包） ；送鑑子彈五顆係日本國kokusai品牌以灌充瓦斯氣體后藉 外力打擊底部釋放氣體為動力發射子彈前端安裝之球形彈丸 的遊戲類.357Magnum 型式玩具子彈，由金屬材質製成，經 檢視裝置結構等現狀良好堪用，適合前述送鑑槍枝操作裝填 使用；BB彈一包由塑膠材質製成，BB彈外觀為白色、球形， 經檢測直徑5.9mm、重約0.2g，適合安裝於前述送鑑子彈前
端作為發射彈丸，可容通過前述送鑑槍枝槍管。四、取前述 送鑑子彈五顆灌充瓦斯氣體后續於子彈前端安裝前述送鑑之 BB彈丸，由前述送鑑槍枝（管制蝙號：0000000000）裝填實 際試射，五顆均能擊發，以彈速測定儀於槍口前方一公尺處 測得發射彈丸速度后換算發射彈丸（直徑5.9mm、重0.2g） 單位面積動能（焦耳/平方公分），其試射結果依序為0.851 、0.904、1.363、1.229、0.900焦耳/平方公分；日本科學 警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方 公分足以穿透入人體皮肉層。五、前述送鑑子彈及BB彈丸之 組合，係藉釋放低量氣體為動力發射彈丸以供遊戲使用之方 式，經由送鑑槍枝實際試射結果認不具殺傷力，若由其他適 合使用之槍枝實際射擊，該氣體推動發射之彈丸不易產生殺 傷威力】。而【所謂之「槍枝」，係指經由管狀物或槍管， 將單發或多發彈丸射向目標物之機械裝置，故「槍枝」之所 以具殺傷力，係指足堪擊發具有殺傷力之子彈。換言之，「 槍枝」只是發射子彈之「工具」，該「工具」性能良好，猶 如刀之開鋒，即具有殺傷人畜之能力等情。扣案改造槍枝雖 未經實質裝填適合之子彈試射，而無法測得其實際之發射動 能。然因構造完整、機械性能良好，可供擊發適用子彈使用 ，自具有殺傷力無疑。又刑事警察局函示所謂「性能檢驗法 」，係指實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能是否完整良好 ，如其結構完整且擊發功能良好正常，則認該槍枝可供擊發 適用子彈使用。而槍枝之機械結構檢測包含槍管、滑套（轉 輪）之材質；滑套、撞針之運作情形；扳機與擊錘運作、連 動情形；撞針之力道等與擊發子彈時可能牽涉之運作部位有 關為主。倘鑑定過程中，鑑定人員認槍枝之機械結構與功能 有疑義者，例如發現槍枝具塑膠槍管、槍管（或槍機）閉鎖 不良等情形，依該局所訂標準作業程序，則改以「動能試射 法」為鑑定，由該局鑑定人員自行製作適用子彈進行試射， 以鑑定該槍枝是否足堪擊發具殺傷力之子彈。且刑事警察局 係槍枝鑑驗專業機關，具有相當之公信力，警方查獲改造槍 枝時，如有適當之子彈可以配合試射，固無問題，倘無適當 之子彈可供配合，或因其他原因致未能試射時，則上開專業 鑑定機關之鑑驗人員，依其以往鑑定所累積之經驗，就送鑑 定之槍枝實際操作檢測，研判其結構、功能是否完整，其所 得之結論，乃鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，即非 出於所謂推測、擬制之方式而為鑑定（97年度台上字第5372 號判決）】，且槍枝之殺傷力與子彈之殺傷力，分別規定於 槍砲刀械管制條例第4條第1項、第2款：「一、槍砲：指火 砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通
步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣 槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。 二、彈藥：指前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有 殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物」，又以底火發射之子 彈，其殺傷力受該子彈裝填火藥量之影響。而槍枝殺傷力之 認定係以槍枝結構完整機械性能完整，可發射具有殺傷力之 子彈為判定依據，兩者概念不相同。是制式而有殺傷力之手 槍，如裝填裝藥量不足子彈試射即無殺傷力，如裝填裝藥量 充足之適當子彈即有殺傷力，則被告以自行檢送之子彈，要 求試射，結果雖均無殺傷力，但該等子彈並非本案查扣之子 彈，且本件並非鑑定被告檢送之子彈有無殺傷力，而係鑑定 槍枝有無殺傷力，是前述法務部調查局就被告檢送之子彈試 射所產生之結果，係該等子彈有無殺傷力之鑑定，而非本件 扣案槍枝有無殺傷力之鑑定，則鑑定結果雖為無殺傷力，但 是與待證事實並無關連性，亦不足以為被告有利之證據。況 且，本件查扣槍枝機械性能良好，經刑事警察局以適用子彈 試射，確實具有殺傷力，而與扣案槍枝相同SMITH&WESSON廠 轉輪手槍型式之玩具或改造槍枝，經判決確定有殺傷力而判 決確定之最高法院判決有92年度台上字第924號、88年度台 上字第638號、80年度台上字第2598號、96年度台上字第763 9號、91年度台上字第4433號判決可資參照，且本件刑事警 察局之鑑定人乙○○已經於原審與本院陳明其受有鑑定之專 業訓練與經驗，係畢業於中央警察大學鑑識科學系與台灣大 學化學研究所（見原審卷第52頁），比中央警察大學未經實 際試射之鑑定方法更為完備，且鑑定人此項專業鑑定之案件 數量甚多（原審卷第53頁），工作經驗為87年迄今，已經約 有十年，承辦槍枝鑑定案件至96年止，超過三千件，為豐富 經驗鑑定人，在鑑定數量與工作專業經驗方面均優於中央警 察大學之鑑定，又其係採性能與實際試射二種鑑定方法，其 鑑定過程與方法並且詳細敘述於前述鑑定書，在原審就鑑定 經過方法等接受完整詳盡之詰問，其陳述並無疑義，且所為 鑑定與審查鑑定之法務部調查局鑑定結果相同，均認為本件 槍枝有殺傷力，較中央警察大學未經實際試射之鑑定方法更 為完備，至於法務部調查局以被告自行檢送之子彈試射，因 該項鑑定係就該子彈之殺傷力之鑑定，並非對於扣案槍枝之 殺傷力鑑定，是鑑定結果與待證事實無關，並不足為本件有 利於被告之事證，是本件槍枝應堪認定具有殺傷力。另被告 雖於本院前審提出之使用說明書，說明本件扣案之仿轉輪手 槍一枝確係玩具手槍，而本院前審曾經當庭勘驗發現該轉輪 手槍之轉輪彈室佐以中間之軸心後，相互間有部分相通，各
彈室與左右彈室間約各有0.1至0.2公分之間隙，此有筆錄在 卷可查，而認為與一般轉輪槍枝之轉輪各彈室間為使彈頭受 力集中而無向其他方向溢洩而與左右彈室間無間隙之情形亦 有所異（本院前審卷第67、68頁照片），然被告以其所購買 者是否為玩具手槍與有無殺傷力係不同認定觀點，本件扣案 槍枝縱然被告稱之為玩具手槍，但經科學鑑定實際試射結果 係具備殺傷力。而本件被告自香港購買後，委託他人辦理報 關進口運輸入境之槍枝共多達三十九支，其中含長槍五枝、 衝鋒槍三枝、短槍二十四枝、前槍管組二枝、槍身加槍管組 五枝，除本件扣案之仿轉輪手槍一枝外，其餘三十八枝均經 鑑定雖認不具殺傷力，此亦有上述內政部警政署刑事警察局 91年3月12日刑鑑字第0910025944號函在卷可參，參以被告 係經營玩具槍商業之人，前述同批進口經過鑑定認為無殺傷 力之槍枝，分別具有下列特徵，如：欠缺槍機、不具備撞針 、以為壓縮彈簧為動力發射動能甚微、欠缺儲氣槽、槍管內 具有阻鐵、儲氣槽之彈匣嚴重漏氣、扳機損壞、欠缺槍托拉 柄等（詳見前述鑑定函），足見刑事警察局之鑑定相當詳盡 ，而被告為專業工作者，其明知本件扣案之仿轉輪手槍一枝 具殺傷力，將之混於前述無殺傷力之槍枝內進口，衡情應有 矇混過關之意，此由被告書寫給檢察官之書信辯解稱不知與 誤裝亦知，是被告辯解：「所購買係玩具手槍與無殺傷力」 等詞，並非可取。
㈤、綜上，本件事證明確，被告所為辯解尚難採信，其犯行堪以 認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但 該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題 ，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律 ）。被告行為後，刑法第33條第5款有關罰金之最低數額、 第42條罰金易服勞役折算標準等規定，業於94年2月2日修正 公布，並自95年7月1日起施行，又槍砲彈藥刀械管制條例業 於94年1月26日修正，茲比較分述如下：１、刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各 罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款 規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之 折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀 元一元折算新臺幣三元；修正後刑法第33條第5款則規定：
「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；經比較修正 前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數 額，較之修正前提高，以修正前刑法第33條第5款規定有利 於被告。
２、修正前刑法第42條第2項規定：「易服勞役以一元以上三元 以下折算一日。但勞役期限不得逾六個月」，又被告行為時 之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第 二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本 件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一 日，即新台幣九百元折算一日。惟修正後之刑法第42條第3 項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算 一日。但勞役期限不得逾一年」，比較修正前後之易服勞役 折算標準，修正後刑法第42條第3項規定：易服勞役以新台 幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一 年。茲因本件被告併科罰金之部分依新法易服役之折算準標 已提高其易服勞役期間，其易服勞役期限顯較依修正前之刑 法第42條第2項之易服勞役之折算標準計算之易服勞役之期 間為短，自以修正後新法對被告較為有利。又易服勞役之折 算標準部分，不生應與罪、刑部分一體適用之問題（最高法 院96年度台非字第58號判決意旨參照），自應適用修正後刑 法第42條第3項有關罰金易服勞役之折算標準之規定。３、刑法第38條第1項第1款、第2項雖已將「左列」改為「下列 」，「犯人」改成「犯罪行為人」，然因沒收屬於從刑，依 照最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第一點第㈤小 點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所 適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，就有關 罰金易服勞役之折算標準既應以修正後之刑法對被告較為有 利，則從刑部分應一體適用修正後刑法之規定。４、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正 公布，其中第11條第1項原規定：「未經許可，製造、販賣 或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺 傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千 萬元以下罰金」。該條例修正後，將上述規定移列至第8條 第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯 槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可 發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五 年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」，並將第 11條刪除。是被告行為後法律已有變更，製造可發射金屬或 子彈具有殺傷力之各式槍砲犯行，修法前應適用槍砲彈藥刀 械管制條例第11條第1項之規定處以五年以上有期徒刑，併
科新臺幣一千萬元以下罰金，修法後則應適用同條例第8條 第1項之規定處以無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺 幣一千萬元以下罰金，比較新舊法之結果，自以修正前舊法 較有利於被告。
㈡、按運輸槍枝罪，並不以運輸他人所有之槍枝為限，即為自己 運輸者，亦包括在內（84年台上字第2525號判例）。被告行 為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正，原第11 條刪除，併入第8條第1項，其刑度提高為無期徒刑或五年以 上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。比較新舊法， 以舊法之規定較輕，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用 舊法之規定，核被告所為，係犯94年1月26日修正前之槍砲 彈藥刀械管制條例第11條第1項運輸其他可發射金屬或子彈 具有殺傷力之玩具手槍罪。被告利用不知情之趙孟棋之持有 槍枝之低度行為為運輸槍枝之高度行為所吸收，不另論罪。 被告利用不知情之趙孟棋及上達報關行，報關進口以遂其運 輸犯行，為間接正犯。被告係委由不知情之趙孟棋報關進口 前述槍枝，於進口前述槍枝時並非未申報，當不成立懲治走 私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，起訴書亦未載被 告有犯懲治走私條例第2條第1項之罪。
㈢、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、槍砲彈藥刀械
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